Deliveroo, Uber in het Verenigd Koninkrijk en elders (Californië), het gaat vaker voorkomen dat zzp-ers een arbeidsovereenkomst opeisen. Dat zal ongetwijfeld ook frequenter worden geprobeerd vanwege de uitspraak (het arrest) van de Hoge Raad dat de wil van partijen niet meer bepalend is voor de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of juist een overeenkomst van opdracht.
20 februari 2021
Bij orkesten is er ook wat aan de hand met de zogenoemde remplaçanten. Al in 2020 werkte een muzikante tussen 2013 en 2018 zo vaak als remplaçant (plaatsvervanger) bij het Balletorkest dat zij, ook gelet op alle overige omstandigheden, volgens de kantonrechter Amsterdam aanspraak kon maken op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat voorbeeld deed recent volgen.
Een hoboïste werkt al sind april 2010 voor Het Balletorkest. Dat is eerst incidenteel maar sinds maart 2013 wordt de frequentie opgevoerd tot meer structureel en op basis van opdrachten. Zij wordt aangeduid als ‘gastspeler/remplaçant’. Het orkest heeft 45 musici in vaste dienst en per productie worden 20 tot 30 gastspelers/remplaçanten aangetrokken.
Met de hoboïste is laatstelijk een ‘Raamovereenkomst van opdracht voor bepaalde tijd zzp-gastspelers (orkestmusicus)’ gesloten van 1 september 2019 tot 1 september 2020. Daarnaast werd per productie een zogenaamde (standaard) ‘sub-overeenkomst’ gesloten waarin Het Balletorkest de ‘opdracht’ als gastspeler bevestigde en waarin de data en tijdstippen werden vermeld waarop zij geacht werd werk te verrichten voor een bepaalde productie. Tevens werden de honoraria per repetitie of uitvoering vermeld en de wijze waarop de muzikante haar facturen kon inzenden. Het honorarium is conform de tarieven uit de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten.
In het seizoen 2019/2020 heeft de hoboïste in vier van de tien producties meegespeeld, met 65 repetities/voorstellingen van de 158 repetities/voorstellingen die er in dat seizoen zijn geweest. De laatste productie (‘Beethoven’) liep tot en met 24 juni 2020. Deze is vanwege Covid-19 geannuleerd maar ook de muzikante is voor deze productie volledig gehonoreerd.
In april 2020 wordt medegedeeld dat de muzikante met ingang van het nieuwe seizoen niet meer zou worden ingezet. Bij e-mail van 12 juni 2020, met als onderwerp ‘inschaling gastspelers Het Balletorkest seizoen 2020/21’ wordt de gastspelers (onder andere) medegedeeld dat Het Balletorkest per 1 augustus 2020 niet meer met opdrachtovereenkomsten zal werken maar met kortdurende arbeidsovereenkomsten met de Stichting Remplacanten. Zij kan zich aanmelden voor ‘inschaling’ door een afvaardiging van het HR-netwerk Nederlandse Orkesten. Ongetwijfeld is dat gebeurd vanwege de rechtszaak die in 2020 is beslist en waarbij die betrokkene een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toegewezen kreeg.
De hoboïste protesteert tegen de ‘eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst’ en vraagt om doorbetaling van loon, berekend op basis van het gemiddelde aantal uren dat zij in de seizoenen 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020 is ingezet. Kortom, de hoboïste vindt dat ze een arbeidsovereenkomst heeft gehad en dat deze voortgezet dient te worden inclusief betaling van loon.
Het orkest zegt dat het niet de bedoeling is dat zij niet meer wordt ingezet maar dat op basis van artistieke keuzes een verschuiving heeft plaatsgevonden binnen de zogenaamde A-lijst en B-lijst. De muzikante zal – afhankelijk van de behoefte – in de loop van het seizoen gevraagd worden voor muzikale inzet.
Kern van het geschil is de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst en dus geen overeenkomst van opdracht. Is er dus sprake van arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding? De kantonrechter overweegt dat de Hoge Raad daarbij niet van belang acht of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de arbeidsrelatie onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Het gaat er om of de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter constateert dat de hoboïste in de laatste 3 seizoenen 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020 in ongeveer 41% van alle repetities en voorstellingen van het orkest heeft gespeeld. Zij nam deel aan alle haar aangeboden producties, met uitzondering van producties tijdens een periode van zwangerschap/bevalling.
De muzikante gaf jaarlijks haar beschikbaarheid voor het daarop volgende seizoen door, waarna de door haar opgegeven producties werden vastgelegd door Het Balletorkest. De inkomsten uit deze werkzaamheden vormden voor de hoboïste haar belangrijkste bron van inkomsten. De geaccepteerde producties konden door haar niet meer worden afgezegd en zij kon zich niet laten vervangen. In geval van ziekte was het Het Balletorkest dat de vervanger regelde. Tijdens ziekte bestond geen aanspraak op betaling. De muzikante kon niet onderhandelen over de hoogte van de vergoeding; zij werd betaald volgens de tarieven van de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten.
De kantonrechter vindt, omdat de muzikante zich ver van te voren, voor de zomerstop, jegens Het Balletorkest moest vastleggen op het verrichten van werkzaamheden, dat zij dus niet de vrijheid en flexibiliteit had om haar werk zelf in te delen, hetgeen juist wel kenmerkend is voor het werken als zelfstandige in opdracht. Weliswaar had de hoboïste de keuze aan welke producties zij wel of niet als remplaçant zou deelnemen, maar het gaat er veel meer om hoe de verhoudingen lagen tussen haar en Het Balletorkest nadat zij als remplaçant een opdracht had aanvaard.
De hoboïste moest zich houden aan nauwkeurige voorschriften en aanwijzingen, zoals onder meer de vaste tijdstippen voor repetities en voorstellingen, kledingvoorschriften en de stoelindeling binnen de groep hoboïsten. Die voorschriften en aanwijzingen waren hetzelfde voor musici met een vast dienstverband. Weliswaar werden er geen functioneringsgesprekken met haar gehouden, maar de aanvoerder van de hobo-sectie besprak wel met betrokkene de kwaliteit van haar werk. Ook woonde zij bijeenkomsten met haar sectie bij. Dit alles duidt voor de kantonrechter op arbeidsrechtelijke ondergeschiktheid die veeleer op de persoon van de werknemer is gericht dan op de opdracht zelf.
De kantonrechter overweegt dat de muzikante facturen indiende voor haar werkzaamheden. Na afloop van een productie ontving zij een gedetailleerde specificatie op basis waarvan zij facturen kon insturen waarbij de vergoedingen golden conform de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten. Weliswaar staat de betrokkene ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als zelfstandig ondernemer, maar de kantonrechter vindt niet dat er sprake was van daadwerkelijk ondernemerschap. Ook voor andere orkesten was zij – naar haar stelling: noodgedwongen – als remplaçant werkzaam.
De conclusie van de kantonrechter luidt dat er voldaan is aan de genoemde elementen van de arbeidsovereenkomst, te weten ‘arbeid’ en ‘gedurende zekere tijd’. Ook is sprake van het betalen van ‘loon’ en is betrokkene werkzaam in een ‘gezagsverhouding’ tot Het Balletorkest.
Zij werd immers per repetitie en voorstelling, en dan per uur, betaald, conform een CAO en zij had geen ruimte om over de tarieven te onderhandelen. Tijdens die repetities en voorstellingen, maar ook daarvoor en daarna, moest betrokkene zich voegen naar de aanwijzingen van (medewerkers van) Het Balletorkest of haar dirigent. Van enige vrijheid of flexibiliteit gedurende de loop van een productie was geen sprake. Eindconclusie, de hoboïste was tot 1 augustus 2020 werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst en de opzegging is niet rechtsgeldig geschied waardoor de arbeidsovereenkomst sinds 1 augustus 2020 doorloopt.
De kantonrechter wijst vervolgens op basis van de gemiddelde verdiensten over de seizoenen 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020 per 1 augustus 2020 een loon € 1.018,88 bruto per maand toe, verhoogd met de emolumenten conform de CAO Nederlandse Orkesten. Ook wordt wettelijke verhoging (beperkt tot 25%) toegewezen en wettelijke rente.
De hoboïste eiste ook wedertewerkstelling. Dat wordt ook toegewezen zij het zonder dwangsom omdat het Balletorkest vanwege Covid-19 geen of veel minder producties meer op het programma heeft staan. Een wedertewerkstelling op korte termijn is daarom voor de kantonrechter niet reëel voorstelbaar.
In zaken die zien op gastspelers/remplaçanten is nu wel duidelijk dat zij veelal werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Feit blijft overigens wel dat de kenmerken, arbeid gedurende enige tijd, loon en gezagsverhouding steeds op hun merites moeten worden beoordeeld bij een concreet geval. Rekening houden dus met de omstandigheden van het geval maar niet met de vraag of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Het lijkt mij dat dit soort zaken vaker aanhangig zal worden gemaakt.
mr. E. van Sark
procesjurist FNV Zelfstandigen