Soms krijg je als procesjurist dossiers in behandeling, waarbij een lid zichzelf door een ondoordachte administratieve handeling die voortkomt uit klantvriendelijkheid, ernstig financieel benadeelt. Laatst had ik weer zo’n dossier. Wat was er aan de hand en welke lessen kunnen we daaruit trekken?
4 april 2017
Ons lid (hierna noem ik hem ‘de aannemer’) had opdracht gekregen om bij een groot vrijstaand woonhuis in een statige wijk rolluiken aan te brengen bij de ramen op de begane grond en op de eerste verdieping. De grote uitbouw op de begane grond aan de achterzijde van de woning was ingericht als werkkamer/kantoor. De bewoners, een echtpaar van gevorderde leeftijd, gaven aan vaak in het buitenland te verblijven en om die reden de extra veiligheid van rolluiken te willen.
De aannemer was benaderd door de man (hierna noem ik hem ook ‘de klant’) en had met hem de woning bekeken en alle kozijnen opgemeten. Vervolgens had hij met de man en de vrouw een geschikt en esthetisch verantwoord rolluik uitgezocht en binnen enkele dagen een offerte gemaakt. Die had hij vervolgens in een envelop persoonlijk aan de vrouw overhandigd. De offerte was gericht aan de man. Het ging in totaal om een bedrag van ruim € 20.000 exclusief btw. Kort na ontvangst van de offerte belde de klant met de aannemer, kennelijk vanaf een buitenlandse werklocatie, stelde nog enkele vragen over de offerte en gaf vervolgens telefonisch zijn akkoord daarop. Omdat mailen voor de klant op dat moment niet mogelijk was, bevestigde de aannemer zelf per mail aan de klant het telefoongesprek en het akkoord met de offerte.
Wat de aannemer op dat moment niet weet, is dat op het woonadres ook een aantal BV's van de klant zijn gevestigd, iets wat voor de aannemer eigenlijk ook helemaal niet relevant is. Hij heeft bij zijn eerste bezoek wel gezien dat bij de tuinmuur grenzend aan de oprit ook een gegraveerd bord hangt met een aantal bedrijfsnamen, maar heeft daar verder totaal geen acht op geslagen.
De aannemer bestelt de rolluiken bij de fabrikant en vrijwel direct na levering gaat hij over tot installatie, dit naar volle tevredenheid van de klant. De aannemer heeft bij de fabrikant een betalingstermijn van 40 dagen na levering. Hij heeft vertrouwen in de klant, heeft klantvriendelijkheid hoog in zijn vaandel staan, vraagt geen voorschotbetaling en heeft in de offerte opgenomen dat betaling van de (nog toe te zenden) factuur binnen 14 dagen na installatie dient te geschieden.
Na de installatie stuurt de aannemer een factuur van ongeveer € 25.000 inclusief btw naar de klant. Vervolgens belt de klant met de aannemer en vraagt of de factuur op naam van zijn één van zijn BV's kan worden gezet, in dit geval de BV waarin de man zijn consultancy activiteiten op het gebied van strategische beleggingen heeft ondergebracht (hierna noem ik die ook ‘de vennootschap’). Een factuur op naam van de vennootschap is gunstig voor de klant, zo geeft hij aan, want dan kan hij de kosten van de rolluiken ten laste van de winst van de vennootschap brengen, waardoor die minder belasting betaalt, en bovendien kan hij dan de btw van ruim € 4.000 verrekenen.
Het verzoek van de klant klinkt de aannemer redelijk in de oren. Hij crediteert de factuur die op naam van de klant staat in zijn administratie en stuurt een creditfactuur aan de klant samen met de nieuwe factuur die op naam van de vennootschap staat. In het begeleidende schrijven verwijst de aannemer maar heel summier naar het telefoongesprek met de klant.
Daar waar de aannemer rekent op een snelle betaling van zijn factuur, blijft die betaling vervolgens uit. Op schriftelijke betalingsherinneringen aan de vennootschap wordt niet gereageerd. De aannemer zoekt telefonisch contact. In telefonisch contact geeft de vrouw aan dat ze dacht dat de factuur al was betaald. De man verblijft voor werk in het buitenland, is niet rechtstreeks bereikbaar en bestiert alleen de financiën van de vennootschap. Ze zal de kwestie direct onder zijn aandacht brengen zodra zij weer contact met hem heeft en zal hem vragen contact op te nemen met de aannemer. Inmiddels is ook factuur van de fabrikant opeisbaar geworden. De aannemer moet ruim € 15.000 voldoen, terwijl zijn eigen factuur nog onbetaald is.
Even later krijgt de aannemer tot zijn verbazing het bericht dat de vennootschap failliet is verklaard en ontvangt hij een brief van de curator met de mededeling dat zijn vordering op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren is geplaatst en dat hij de berichtgeving over de verdere afwikkeling van het faillissement moet afwachten. De aannemer verwacht niet dat hij in het kader van de afwikkeling van dat faillissement nog enige betaling tegemoet kan zien.
Hij meldt zich vervolgens bij onze juridische afdeling met de vraag of hij niet alsnog zijn echte opdrachtgever, namelijk de man in privé, tot betaling kan aanspreken, immers aan hem heeft hij destijds geoffreerd en over de vennootschap als opdrachtgever is nooit gesproken. Zo gezegd zo gedaan. De man wordt aangeschreven tot betaling, met een weergave van het feitelijke verloop zoals de aannemer dat heeft geschetst. Niet geheel onverwacht reageert de man en ontkent hij dat verloop in alle toonaarden, geeft aan dat het vanaf het begin duidelijk was dat de vennootschap de opdrachtgever was, dat de extra beveiliging juist te maken had met de financieel gevoelige informatie waarover de vennootschap beschikte en dat de aannemer ook om die reden de factuur heeft gecorrigeerd. Hij geeft verder aan dat het faillissement van de vennootschap voor hem totaal onverwacht is gekomen en dat er zijns inziens slechts sprake was van een tijdelijk gebrek aan liquide middelen.
Voor ons als belangenbehartiger geldt, net als voor de onafhankelijk rechter, dat wij een dossier juridisch moeten beoordelen op feiten en omstandigheden die, in geval van een gemotiveerde betwisting door de wederpartij, zo nodig bewezen moeten kunnen worden. Op basis van de schriftelijke stukken (offerte gericht aan de klant, opdrachtbevestiging gericht aan de klant, factuur op naam van de klant, creditfactuur op naam van de klant, factuur op naam van de vennootschap) kan niet worden bewezen dat de man privé opdrachtgever was. Alle persoonlijke en telefonische gesprekken voor en tijdens de opdracht waren één op één en getuigen die in het voordeel van de aannemer kunnen verklaren (dat de opdracht door de man in privé is gegeven en dat hij slechts om administratieve redenen de factuur op naam van zijn vennootschap wilde ontvangen) zijn er niet. De echtgenote van de man komt nog met een verklaring dat ze altijd heeft begrepen dat de rolluiken bedoeld waren ter beveiliging van het bedrijf van de man en dat zij zich met de opdracht als zodanig verder niet heeft bemoeid.
Nu de standpunten van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan (ons lid: ‘Ik heb gecontracteerd met de man in privé’, de klant: ‘De aannemer heeft gecontracteerd met de vennootschap’) rijst als eerste de vraag of de creditering van eerste factuur en de toezending van een nieuwe factuur slechts administratieve betekenis heeft, of ook juridische. Het antwoord daarop is snel gegeven: de klant grijpt dat aan om zijn eigen stellingen te staven, dus daarmee hebben die administratieve handelingen ook juridische betekenis gekregen.
Voor alle duidelijkheid: als de vennootschap de factuur wél had betaald, dan zou dat volgens de aannemer dus moeten worden gezien als een administratieve kwestie, waarbij de betaling door een ander dan de schuldenaar (namelijk de man in privé) plaatsvindt. Dat is in veel gevallen juridisch geoorloofd. Art. 6:30 lid 1 BW bepaalt: ‘Een verbintenis kan door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen, tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet’. In die situatie zou het dan voor de hand liggen dat de vennootschap die betaling administratief als een geldlening aan de man in privé, die hij op enig moment weer moet terugbetalen aan de vennootschap. Omdat dit verder iets is tussen de man en de vennootschap, hoeft de aannemer zich over die interne aangelegenheid dan verder niet druk te maken.
In ons geval betaalt de vennootschap echter niet. Kan de aannemer zich dan op het standpunt stellen dat zowel de man in privé als de vennootschap opdrachtgever zijn geworden (dus dat er meerdere opdrachtgevers zijn), zodat hij ze allebei tot betaling kan aanspreken (beter gezegd: zodat hij na het faillissement van de vennootschap zijn pijlen op de man in privé kan richten)? Ook hier loop je weer aan tegen het feit dat uit de schriftelijke stukken niet blijkt dat er meerdere opdrachtgevers zijn c.q. dat de vennootschap náást de man in privé opdrachtgever is geworden. Bovendien betekent meerdere opdrachtgevers niet altijd dat die opdrachtgevers ieder voor het geheel van de vordering kunnen worden aangesproken. In tegenstelling tot wat vaak wordt gedacht is hoofdelijke aansprakelijkheid niet de hoofdregel, maar aansprakelijkheid voor gelijke delen (zie art. 6:6 lid 1 BW). Bij gebreke van hoofdelijke aansprakelijkheid zou de man in privé, ware er sprake geweest van meerdere opdrachtgevers, mogelijk dus slechts voor de helft van het factuurbedrag kunnen worden aangesproken, zodat de aannemer alsnog met een financiële strop zou blijven zitten.
In onze zaak zou het ook nog voorstelbaar zijn dat de klant zich op het standpunt stelt hij in eerste instantie weliswaar als privépersoon opdrachtgever was van de aannemer, maar dat zijn vennootschap het contract met de aannemer van hem heeft overgenomen. Op grond van art. 6:159 lid 1 BW is dat juridisch mogelijk. Dan moet er sprake zijn van een akte (een schriftelijk document dat dient tot bewijs) tussen de klant en de vennootschap waaruit die overneming blijkt, maar dat kan natuurlijk op ieder moment worden opgemaakt en zonodig worden geantedateerd. De wet stelt wel de voorwaarde dat de aannemer mee moet werken aan die contractsoverneming. De aannemer zal dat natuurlijk ontkennen (‘over contractsoverneming is nooit gesproken’), de klant kan zeggen dat daarover terdege is gesproken en dat die medewerking blijkt uit de creditering van de oorspronkelijke factuur en het toezenden van een nieuwe factuur.
Wat had de aannemer, vanuit zijn klantvriendelijkheid, dan wel moeten of kunnen doen om zijn incassoprobleem te voorkomen of zijn incassorisico te beperken (los van het feit dat hij natuurlijk gewoon had kunnen weigeren om aan het verzoek van de klant te voldoen, immers de opdracht was al verstrekt en uit de offerte en de opdrachtbevestiging bleek duidelijk dat de man in privé opdrachtgever was, en los van het feit dat hij gedeeltelijke of gehele vooruitbetaling van het factuurbedrag aan de vennootschap had kunnen vragen)? In het verlengde van wat ik hierboven heb opgemerkt over hoofdelijke aansprakelijkheid had hij, vóórdat hij overging tot creditering en toezending van een nieuwe factuur, een schriftelijke verklaring van de klant moeten verlangen waarin die aangeeft zich hoofdelijk te verbinden náást de vennootschap voor de betalingsverplichtingen van de vennootschap voortvloeiend uit de overeenkomst met de aannemer. De aannemer zou dan dus twee contractspartijen krijgen, namelijk de man in privé en de vennootschap. Hoofdelijke aansprakelijkheid kan door contractspartijen uitdrukkelijk worden afgesproken (art. 6:6 lid 1 BW). Als de klant zo’n verklaring niet had willen geven, dan had de aannemer al onraad kunnen ruiken en het verzoek van de klant naast zich neer kunnen leggen. Op zich zou het verzoek om zo’n verklaring natuurlijk helemaal niet verkeerd mogen worden opgevat door de klant (als die te goeder trouw is), want de aannemer komt hem nog steeds financieel tegemoet met de creditfactuur en de nieuwe factuur, dus het beoogde fiscale voordeel voor de vennootschap kan gewoon worden behaald.
Voor ‘onze’ aannemer pakte het uiteindelijk allemaal slecht uit. Het faillissement werd al vrij snel opgeheven wegens gebrek aan baten en de aannemer kon nog slechts de door hem afgedragen btw terugvorderen bij de fiscus. De rest van zijn vordering moest hij afboeken. Hij heeft zelf natuurlijk wel moeten betalen aan de fabrikant van de rolluiken. Zijn klantvriendelijkheid heeft hij dus heel duur betaald, maar hij heeft het gelukkig overleefd en heeft ervan geleerd voor de toekomst. Hopelijk geldt dat ook voor andere leden die hiermee te maken krijgen.
mr Ewald van Sark
Jurist FNV Zelfstandigen