Zo vlak voor het zomerreces van de Tweede Kamer staat de vervanging van de Wet DBA weer volop in de belangstelling. De rechter deed kortgeleden uitspraak in een zaak waarin de Wet DBA een rol speelde. Een ondernemer, die weigert facturen te betalen, stelt een naheffing van de belastingdienst te vrezen en schort zijn betaling daarom op. De rechter maakt daar korte metten mee.
4 juli 2018
Eenmanszaak Desseest voert timmerwerkzaamheden uit in de tweede helft van 2017. Dat doet hij als onderaannemer van eenmanszaak Kolenstra. Of er een modelovereenkomst in de zin van de Wet DBA is gesloten tussen partijen, leert de uitspraak niet.
Desseest stuurt facturen met een totaalbedrag van € 21.600,- en Kolenstra betaalt slechts gedeeltelijk. Er blijft een bedrag van € 9.868,- onbetaald. Aanmaningen en sommaties van Desseest leveren voor hem geen resultaat op zodat hij zijn vordering aan de kantonrechter voorlegt. De werkzaamheden zijn dan al beëindigd.
Kolenstra wil niet betalen. Hij vindt dat Desseest ondeugdelijk werk heeft afgeleverd omdat hij verzuimd heeft bij werkzaamheden in Mechelen de kleine ramen te isoleren. Dat was wel afgesproken volgens Kolenstra. Kolenstra zegt dat dat een schade oplevert van € 3.000,-.
Het tweede argument dat Kolenstra aanvoert, heeft een fiscale achtergrond. Kolenstra vreest dat er tussen hem en Desseest mogelijk sprake is van een fictief dienstverband. Kolenstra is ervoor beducht dat hij mogelijk door de belastingdienst wordt aangeslagen voor het betalen van loonbelasting. Dat betekent volgens Kolenstra dat hij het risico loopt twee maal te betalen, éénmaal aan Desseest en éénmaal aan de belastingdienst.
Desseest zegt dat hij zich wel aan de afspraken heeft gehouden en in Mechelen het werk heeft geïsoleerd zoals hem door Kolenstra is opgedragen. Desseert betwist dat er sprake zou zijn van een fictief dienstverband. Desseest zegt dat hij als ZZP’er over zijn inkomsten zelfstandig inkomstenbelasting moet betalen.
Over de opdracht in Mechelen stelt de kantonrechter vast dat Kolenstra Desseest voor de gestelde ondeugdelijke uitvoering ervan niet in gebreke heeft gesteld. Ook is aan Desseest geen gelegenheid geboden om – voor zover er al van een gebrek sprake zou zijn – dit te herstellen.
Verder vindt de kantonrechter dat het schadebedrag van € 3.000,- niet is onderbouwd. Desseest heeft zich op zitting bereid verklaard om het werk in Mechelen te komen bekijken en beoordelen. Dat laatste laat de kantonrechter terzijde. Kolenstra had Desseest in gebreke moeten stellen en hem een redelijke termijn moeten gunnen om voor herstel – waar nodig – zorg te dragen.
Het valt de rechter daarbij op dat op geen enkele wijze is gebleken dat Kolenstra zich tot Desseest heeft gewend en heeft geklaagd over de gebrekkige uitvoering van de verstrekte opdracht. Enige schade is dan ook niet komen vast te staan. De werkzaamheden te Mechelen leveren dan ook naar het oordeel van de kantonrechter geen reden op om betaling van de facturen van Desseest op te schorten.
Kolenstra, die overigens zonder professionele rechtsbijstand procedeert, heeft ook ter zitting aangevoerd dat hij uit gaat van een fictief dienstverband met Desseest. Hij wenst niet het risico te lopen dat hij alsnog belasting moet afdragen. De kantonrechter ziet het zo dat Kolenstra daarmee impliciet betaling van de factuur wil opschorten dan wel verrekenen totdat van de belastingdienst duidelijkheid is verkregen.
Uit de uitspraak blijkt niet of Kolenstra überhaupt een oordeel van de belastingdienst over de arbeidsrelatie met Desseest heeft gevraagd. De kantonrechter veegt ook dit verweer van tafel omdat een belastingclaim op dit moment nog volstrekt ongewis is. Ook een beroep op verrekening komt Kolenstra daarmee niet toe omdat - zo zegt de rechter - niet op eenvoudige wijze is vast te stellen of de vrees van Kolenstra gegrond is.
De kantonrechter veroordeelt Kolenstra tot betaling van de openstaande facturen van Desseest.
De uitspraak maakt niet duidelijk of partijen een door de belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst hebben gebruikt. En dus ook niet of zij conform die modelovereenkomst hebben gewerkt. Ik veronderstel dat er geen modelovereenkomst is gebruikt aangezien de kantonrechter dan nog makkelijker het verweer van Kolenstra had kunnen afwijzen. Werk je met én conform een modelovereenkomst dan wordt de opdrachtgever immers gevrijwaard van het moeten afdragen van loonheffing (kern van de Wet DBA).
De werkzaamheden zijn verricht ruim vóór 1 juli 2018. Door de belastingdienst wordt de Wet DBA tot 1 juli 2018 alleen gehandhaafd bij (ernstig) kwaadwillenden. Tenzij Kolenstra zichzelf als kwaadwillende beschouwt, en dat kan ik mij niet voorstellen, had hij kunnen weten dat handhaving in het kader van de Wet DBA hem niet zou raken op het door hem aangevoerde punt van loonheffing.
Kwaadwillend is iemand - ik citeer - :” die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet – of had kunnen weten - dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast)”, einde citaat. In de uitspraak zie ik geen aanwijzingen dat Kolenstra als kwaadwillend kan worden beschouwd.
Daarom is en was naar mijn mening zijn verweer op grond van de Wet DBA bij voorbaat kansloos. Al met al heeft Kolenstra kosten gemaakt die hij had kunnen voorkomen als hij lid was geweest van FNV Zelfstandigen.
Mr. Ewald van Sark
procesjurist FNV Zelfstandigen