Je krijgt je geld niet van een opdrachtgever. Dat is erg vervelend. Gelukkig kun je als lid van FNV Zelfstandigen terecht bij onze Incassoservice. Maar, schrijft onze jurist Marcel van der Zande in zijn blog, je voorkomt vaak al veel problemen met een duidelijke schriftelijke overeenkomst. Al is daarvan niet steeds sprake.
2 september 2019
In het zzp-deel van de Algemene Voorwaarden voor Individuele Rechtsbijstand van de FNV is ten aanzien van incassodossiers in artikel 3.6 het volgende opgenomen:
‘In Zaken die betrekking hebben op onbetaalde facturen van de zelfstandige, verleent FNV uitsluitend Rechtshulp indien de zelfstandige een door zijn opdrachtgever getekende offerte heeft of sprake is van een bewijsbare opdrachtbevestiging en nadat de zelfstandige zelf zijn opdrachtgever eerst schriftelijk heeft gesommeerd om over te gaan tot betaling’.
De achtergrond van die bepaling is dat er een duidelijke rechtsgrond (in dit geval een overeenkomst) moet zijn voor de geldvordering van ons lid en dat over de inhoud van die overeenkomst voldoende duidelijkheid moet bestaan. Dan is immers ook duidelijk welke verplichtingen het lid op zich heeft genomen, waarbij ons uitgangspunt is dat hij die verplichtingen goed is nagekomen en dus recht heeft op volledige betaling van zijn facturen.
Dat over die goede nakoming in de praktijk vaak discussie bestaat en dat dit vaak de reden is waarom er niet of niet volledig wordt betaald, is inherent aan incassogeschillen. Dat is voor ons geen reden om een zaak niet in behandeling te nemen. Maar over de oorspronkelijke afspraken van partijen moet wel duidelijkheid bestaan.
In de dossiers die leden aanleveren aan onze incasso-afdeling ontbreekt een getekende offerte vaak, en dan rijst de vraag of er sprake is van een bewijsbare opdrachtbevestiging. Die vraag is soms lastiger te beantwoorden dan op het eerste gezicht lijkt. Ik licht dat als volgt toe.
In de wet is bepaald dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 lid 1 BW). Dat aanbod wordt in de praktijk vaak offerte genoemd en die aanvaarding opdrachtbevestiging. Aanbod en aanvaarding kunnen ook mondeling plaatsvinden en de aanvaarding van een aanbod kan zelfs in een gedraging besloten liggen (art. 3:37 lid 1 BW). Als het resultaat van het aanbod en de aanvaarding (de overeenkomst) wordt vastgelegd in een afzonderlijk schriftelijk document, dan wordt dat document meestal geduid als ‘contract’.
Belangrijk is verder dat een aanbod, om als zodanig te kunnen gelden, alle essentiële elementen van de te sluiten overeenkomst moet bevatten. Dat hangt samen met het wettelijke vereiste dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar moeten zijn (art. 6:227 BW). Realiseer je in dit verband wel dat het voor de totstandkoming van een opdrachtovereenkomst (en daarmee hebben veel zzp’ers te maken) niet nodig is dat partijen hebben onderhandeld en het eens zijn geworden over het loon van de zelfstandige, en dat het voor de totstandkoming van een koopovereenkomst niet nodig is dat partijen hebben gesproken en het eens zijn geworden over de koopprijs. Voor die situaties is in de wet een regeling opgenomen (art. 7: 405 lid 2 BW en art. 7:4 BW).
Als ons lid de mondelinge acceptatie van zijn (schriftelijke of mondelinge) aanbod, of de gedraging waarin de acceptatie van zijn aanbod besloten ligt, kan bewijzen, dan voldoet hij alsnog aan het vereiste van artikel 3.6 en kunnen we de incasso dus in behandeling nemen. Dat bewijs ligt vaak besloten in de correspondentie die partijen met elkaar hebben gevoerd, bijvoorbeeld over meerwerk, of in de betaling van eerdere of latere (deel)facturen.
Hoe dan ook, in elk incassodossier moeten we vooraf beoordelen óf er een overeenkomst tot stand is gekomen en zo ja, wat partijen in dat verband concreet met elkaar hebben afgesproken c.q. welke verplichtingen ze op zich hebben genomen. Wat de klant betreft gaat het dan om een betalingsverplichting.
Welke verschijningsvormen van overeenkomsten komen we in dit verband tegen en welke zijn problematisch in het licht van art. 3.6 ?
We kunnen ze indelen in 5 categorieën, waarbij voor elke categorie geldt dat daarop ook algemene voorwaarden van toepassing kunnen zijn:
1.
Mondelinge overeenkomst
Het lid levert alle beschikbare stukken (waaronder e-mailcorrespondentie) aan, maar daarin is géén aanbod en géén aanvaarding te vinden. Dát er op enig moment sprake moet zijn geweest van een mondeling aanbod en een aanvaarding daarvan staat, op basis van die correspondentie en/of op basis van feitelijke uitvoeringshandelingen en/of op basis verklaringen van derden, echter wel vast. Mogelijk kan op basis daarvan worden herleid wat partijen mondeling hebben afgesproken, althans beoogden af te spreken.
De omvang van deze categorie in onze rechtshulppraktijk is relatief groot.
De koopovereenkomst of opdrachtovereenkomst in een winkel of een andere bedrijfsruimte (kapsalon, schoenmakerij, massagesalon, etc.). Hier is meestal wel duidelijk wat partijen mondeling met elkaar hebben afgesproken, ook al zetten ze daarover niets op papier. De inhoud van die (standaardmatige) afspraken is vaak opgenomen in de algemene voorwaarden van de verkoper of de dienstverlener.
2.
Mondelinge of schriftelijke overeenkomst tussen een handelaar en een consument
a.
Op afstand (via internet/webwinkel, post/postorder, telefoon of e-mail)
b.
Buiten de verkoopruimte van de handelaar, zoals verkoop op straat, verkoop aan de deur (colportage), georganiseerde excursie
3.
Schriftelijke overeenkomst, bestaande uit een offerte per e-mail, post of fax en een bevestiging per e-mail, post of fax
4.
Schriftelijke overeenkomst van 1, 2, 10 of 100 velletjes papier met parafen en handtekeningen van partijen, ook wel aangeduid als ‘contract’
5.
Schriftelijke overeenkomst die wordt opgenomen in een notariële akte (bijvoorbeeld een koopovereenkomst van een stuk grond) of in een proces-verbaal van een gerechtelijke instantie (schikking)
Terug naar de regeling van artikel 3.6 - geen opening incassodossier
Als we vaststellen dat er nooit een overeenkomst tot stand is gekomen in een van de voormelde vormen, dan ontbreekt de rechtsgrond voor de incasso en wijzen we de zaak af. We openen dan geen incassodossier.
Terug naar de regeling van artikel 3.6 - aanpak bij categorie 1a
Als er wél een overeenkomst tot stand is gekomen, dan is een directe afwijzing op grond van art. 3.6 uitzondering, ook bij categorie 1a (bij categorie 1b en 2 is vaak sprake van directe betaling of vooruitbetaling, waardoor de zzp’er eigenlijk geen incassorisico loopt, en er zijn dwingende wettelijke regels van toepassing om onduidelijkheid bij de consument over het aangaan en de inhoud van contractuele verplichtingen te voorkomen).
In de meeste gevallen openen we dus ook bij categorie 1a een dossier en onderzoeken we of er (alsnog) voldoende duidelijkheid kan worden verkregen over de inhoud van de overeenkomst. Daarbij speelt natuurlijk ook een rol óf en hoe de wederpartij reageert op onze sommatiebrieven. Als de vordering wordt erkend is er helemaal geen probleem. Als er sprake is van verweer (bijvoorbeeld dat het werk niet conform afspraak is uitgevoerd en dat de betalingsverplichting om die reden is opgeschort), dan moeten we de bewijspositie van ons lid gaan beoordelen.
Dat kan er toe leiden dat we op enig moment besluiten om geen verdere incassomaatregelen nemen (zoals een gerechtelijke incassoprocedure), omdat we het bewijsrisico en/of het kostenrisico te hoog vinden. Ook dat is opgenomen in onze algemene voorwaarden (art. 5.1.1 en 5.1.7). Het lid blijft dan zitten met zijn onbetaalde facturen.
Uiteindelijk heeft hij dus toch belang bij een duidelijke schriftelijke overeenkomst. Als onze leden zich daarvan bewust zijn of worden en daar ook naar handelen, is dat voor hen en voor ons als rechtshulpverleners pure winst.
Marcel van der Zande
Jurist FNV Zelfstandigen