Bij het beoordelen van contracten van zzp’ers (opdrachtnemers) die via een intermediair (opdrachtgever) werken bij een klant van de intermediair (deze veelvoorkomende constructie wordt ook wel ‘tussenkomst’ genoemd), krijg ik regelmatig vragen.
6 februari 2017
Die vragen gaan over bepalingen met de volgende strekking:
1. De zzp’er krijgt pas betaald door de intermediair wanneer de klant heeft betaald aan die intermediair;
2. De zzp’er krijgt pas betaald door de intermediair als de klant heeft betaald aan die intermediair.
In die tussenkomst-constructie factureert de zzp’er zijn arbeidsuren en onkosten aan de intermediair, en factureert de intermediair die arbeidsuren en onkosten aan de klant. De intermediair brengt natuurlijk een hogere uurvergoeding in rekening aan de klant dan de zzp’er aan de intermediair, want daarin zit de marge/winst van de intermediair.
Die marge wordt alleen maar gerealiseerd als de klant ook echt betaalt. Los daarvan heeft de intermediair een eigen betalingsverplichting aan de zzp’er, want hij is de juridische opdrachtgever van die zzp’er. De intermediair loopt dus financieel risico en dat wil hij zo klein mogelijk maken door bepalingen van voormelde strekking.
Veel zzp’ers vragen zich af ze zijn toegestaan en of ze redelijk zijn. Dat zijn terechte vragen. Het antwoord daarop vraagt om nuancering en enige kennis van de juridische achtergrond.
In het eerste geval is er sprake van een betalingsverplichting onder een tijdsbepaling, geregeld in art. 6:39 BW. Dan is dus het uitgangspunt dat de klant zeker zal betalen aan de intermediair en dat de zzp’er dus zeker wordt betaald door de intermediair. Zo’n bepaling komt er in de praktijk vaak op neer, dat de zzp’er pas aanspraak kan maken op betaling, nadat een termijn van (bijvoorbeeld) 30 dagen is verstreken na ontvangst van de betaling van de klant bij de intermediair.
De zzp’er krijgt in de meeste gevallen natuurlijk niet te horen wanneer de intermediair betaling van de klant heeft ontvangen en dus weet hij ook niet wanneer die betalingstermijn van 30 dagen aanvangt. In deze situatie kan de periode tussen het verrichten van de werkzaamheden en de betaling behoorlijk lang zijn, maar blijven geschillen over betaling tussen zzp’er en intermediair meestal uit. Vanuit juridisch en commercieel oogpunt vind ik het trouwens absoluut wenselijk dat betalingstermijnen duidelijk zijn afgebakend en dat die niet gekoppeld zijn aan het moment waarop een andere betaling wordt verricht. Ik adviseer daarom altijd om in de onderhandeling gewoon een ‘vaste’ betalingstermijn af te spreken (dus niet meer en niet minder als: betaling x-dagen na factuurdatum). Ik begrijp best dat de intermediair de vergoeding aan de zzp'er niet wil voorfinancieren en dus eerst zelf zijn geld binnen wil hebben, maar dat moet hij dan maar verdisconteren in zijn marge.
In het tweede geval is er sprake van een betalingsverplichting onder een opschortende voorwaarde, geregeld in art. 6:22 BW. In dat geval is dus het uitgangspunt dat onzeker is of de klant zal betalen aan de intermediair en dat dus niet zeker is dat de zzp’er wordt betaald door de intermediair. Als de klant om welke reden dan ook de intermediair niet betaalt, krijgt de zzp’er ook niet betaald.
Vaak komen zulke bepalingen (opschortende voorwaarde en tijdsbepaling) gecombineerd voor: je hebt recht op betaling als de klant heeft betaald en pas na 30 dagen na ontvangst van die betaling door de intermediair. Ze vinden deels hun oorsprong in de modelovereenkomst tussenkomst, die in het kader van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA) is opgesteld. In die modelovereenkomst is bepaald in art. 9 lid 1 dat opdrachtgever en opdrachtnemer in hun contract in ieder geval ook afspraken moeten maken over het risico dat de klant niet betaalt. Voor alle duidelijkheid: die modelovereenkomst bepaalt dus niet dat het debiteurenrisico van de intermediair volledig moet worden doorgeschoven naar de zzp'er, maar veel intermediairs geven er wel die draai aan (‘want de zzp’er moet zich kwalificeren als fiscaal ondernemer en dat betekent o.a. dat de zzp’er zelf ook debiteurenrisico moet lopen’).
Verder is het van belang om te beseffen dat de zzp’er juridisch wordt beschouwd als een hulppersoon van de intermediair (art. 6:76 BW). Dit betekent onder meer dat een tekortkoming van de zzp'er wordt aangemerkt als een tekortkoming van de intermediair. Als dat voor de klant reden is om de intermediair niet of slechts gedeeltelijk te betalen, dan is het op zich logisch dat de intermediair niet verplicht wil worden om toch de factuur van de zzp’er (volledig) te betalen. Dan zou er voor hem ook helemaal geen motivatie meer zijn om zo goed mogelijk te presteren bij de klant. Maar zoals altijd zitten er twee kanten aan de medaille, die noopt tot nuancering.
Het debiteurenrisico kun je splitsen in betalingsonmachten betalingsonwil van je contractspartij. Bij tussenkomst komt daar, via voormelde contractsbepalingen, dus betalingsonmacht of betalingsonwilvan de klant bij, en daar ligt meestal de oorzaak van een geschil tussen zzp’er en intermediair over betaling.
Betalingsonmacht van de klant moet naar mijn mening gewoon voor risico van de intermediair blijven. Als blijkt dat de klant de intermediair niet kan betalen (bijvoorbeeld vanwege liquiditeitsproblemen), dan is het onredelijk dat de zzp’er ook niet betaald krijgt voor de werkzaamheden die hij in opdracht van de intermediair bij de klant heeft verricht. Eigenlijk houdt de intermediair via zijn marge al een soort risicopremie in op het tarief van de zzp'er. Als het betalingsrisico zich verwezenlijkt , moet de intermediair de zzp’er niet dubbel pakken door ook nog zijn factuur onbetaald te laten. Omdat de zzp’er geen contract heeft met de klant, kan hij tegen die klant zelf geen incassomaatregelen nemen. Of de intermediair dat doet moet hij maar afwachten. Kortom: als zzp’er heb je er belang bij en is het ook redelijk dat betalingsonmacht van de klant het probleem is en blijft van de intermediair. Dat moet dus ook zo in het contract worden opgenomen.
Bij betalingsonwil ligt het genuanceerder. Aan betalingsonwil kunnen grof gezegd drie redenen ten grondslag liggen:
A. het aantal uren dat de zzp’er opvoert kan worden betwist (wat meestal blijkt uit het niet of slechts gedeeltelijk goedkeuren door de klant van het ingediende urenbriefje);
B. het vertrouwen in de zzp’er kan door de klant worden opgezegd, waarbij de zzp’er meestal onmiddellijk wordt weggestuurd (bijvoorbeeld omdat er sprake is van botsende karakters, of een aanpak of werkwijze die de klant niet bevalt);
C. de kwaliteit, de volledigheid of de tijdigheid van de werkzaamheden van de zzp’er kan ter discussie worden gesteld (juridisch geduid als ‘toerekenbare tekortkoming in de nakoming’ of ‘wanprestatie’).
Alle vormen kunnen, zo blijkt in de praktijk, leiden tot het uitblijven of slechts gedeeltelijk betalen van de door de zzp'er gewerkte uren. Het komt zelfs voor dat de klant helemaal geen reden noemt voor het uitblijven van de betaling. Die situatie schakel ik gelijk aan de hierboven beschreven situatie van betalingsonmacht, waarbij de zzp’er gewoon moet worden betaald door de intermediair. Dat geldt ook voor de situatie waarin het vertrouwen in de zzp’er door de klant wordt opgezegd, zonder dat er sprake is van een tekortkoming (situatie B). Die situatie kan voor de zzp’er ook een gewichtige reden opleveren in de zin van art. 7:408 lid 2 BW om zélf het contract met de intermediair per direct op te zeggen, omdat hij op goede grond het vertrouwen in de klant heeft verloren. Het is verstandig om die opzegmogelijkheid expliciet in het contract op te nemen.
Wat betreft de situatie sub A en C geldt dat het in beginsel redelijk is dat de zzp’er niet zonder meer zijn geld krijgt. Maar het is ook niet redelijk dat hij zijn factuur helemaal niet of slechts gedeeltelijk betaald krijgt, alleen omdat de klant onwillig is.
Als de zzp’er de reden voor non-betaling erkent, heeft hij het meestal ook zelf in zijn macht om die reden weg te nemen en er voor te zorgen dat de klant alsnog betaalt. Voorwaarde is dan wel dat hij zo snel mogelijk op de hoogte wordt gebracht van die reden. In veel gevallen zal de klant die reden (ook) rechtstreeks met hem communiceren (hij is immers bij de klant werkzaam). Zo niet, dan moet de hij die reden via de intermediair vernemen. Dat kan het beste plaatsvinden via een schriftelijk bericht of per e-mail, waarin duidelijk vastligt wat de reden van de onwil is en hoe die kan worden weggenomen. Die kennisgevingsverplichting moet uitdrukkelijk in het contract worden opgenomen.
Als de zzp’er de reden van non-betaling of gedeeltelijke betaling niet erkent c.q. betwist, dan is hij volledig afhankelijk van de intermediair om betaling te verkrijgen (immers, contractueel geldt de afspraak: als de klant de intermediair niet betaalt, dan betaalt de intermediair de zzp’er niet). Dan is hij dus afhankelijk van het standpunt van de intermediair over zijn betwisting en de bereidheid van de intermediair om daarover met de klant in discussie te gaan en zo nodig tot incassomaatregelen over te gaan. De zzp’er staat dan eigenlijk buitenspel, maar het gaat wel om zijn portemonnee. Een afgewogen regeling tussen zzp’er en intermediair komt wat mij betreft dan op het volgende neer:
-Als de klant weigert het urenbriefje van de zzp’er goed te keuren (nadat de klant en zzp’er daarover eerst rechtstreeks in discussie zijn gegaan; situatie A), dan moet de intermediair daarover in overleg treden met de klant. De intermediair moet in elk geval niet de boot af kunnen houden, zo van: ‘regel het zelf maar met de klant, het is jullie probleem, ik bemoei me er niet mee, maar zonder goedgekeurd urenbriefje nemen we je factuur niet in behandeling’.
Leidt dat overleg niet tot een oplossing, dan moet de zzp’er de opdracht per direct kunnen opzeggen, zonder schadeplichtig te zijn jegens de intermediair. Daarnaast houdt de zzp’er natuurlijk onverkort recht op betaling van het aantal uren dat de klant wél betaalt (het is immers niet waarschijnlijk dat álle uren op het briefje worden betwist).
Let wel: op grond van de wet (art. 7:408 lid 2 BW) kan de zzp’er waarschijnlijk niet opzeggen, maar partijen kunnen in hun contract afwijken van die wettelijke regeling. Dat moet je dus ook expliciet doen!
Als de klant betaling weigert vanwege (vermeende) wanprestatie (situatie C), dan zal hij de overeenkomst met de intermediair beëindigen, hetzij door opzegging (als die mogelijkheid contractueel is afgesproken), hetzij door ontbinding (na eventuele ingebrekestelling). Vanaf het moment van opzegging/ontbinding eindigt ook het werk van de zzp’er bij de klant.
Voor de zzp’er is het ook hier van belang dat hij, zodra de intermediair door de klant is geïnformeerd over de (vermeende) wanprestatie, schriftelijk of per e-mail op de hoogte wordt gesteld van de reden van non-betaling. Van de intermediair mag vervolgens een actieve houding worden verwacht, aldus dat die samen met de zzp’er in overleg treedt met de klant en aangeeft waarom de zzp’er een andere mening is toegedaan. Maar voor hem is het natuurlijk onzeker hoe ver de intermediair hierin wil gaan en of die hem überhaupt steunt in zijn verweer. Mogelijk legt de intermediair zich er vroeg of laat bij neer dat gewerkte uren van de zzp’er onbetaald blijven door de klant (bijvoorbeeld omdat hij het eens is met de klant, omdat de relatie met die klant anders wordt geschaad of omdat de intermediair de kosten- of het procesrisico van een gerechtelijke procedure te groot vindt). Voor de zzp’er zou dat betekenen dat hij jegens de intermediair ook geen aanspraak kan maken op betaling van die uren. Dat is een onwenselijk en onredelijk. In dat geval moet de intermediair die uren gewoon betalen aan de zzp’er, ook al betaalt de klant ze niet, tenzij de intermediair bereid is haar vordering op de klant te cederen (over te dragen) aan de zzp’er, zodat die rechtstreeks actie tegen de klant kan ondernemen (betaling vorderen van de onbetaalde uren).
Dat betekent voor de zzp’er o.a. dat hij inzage moet hebben in het contract tussen klant en intermediair, want dat is in beginsel bepalend voor zijn juridische rechten. De intermediair kan verschillende redenen hebben om niet aan cessie te willen meewerken. Dat mag, maar dan moet hij ook de consequentie daarvan accepteren, te weten dat hij de zzp’er toch moet betalen voor de uren die de klant weigert te betalen. Een andere optie is natuurlijk dat de intermediair actief en voortvarend incassomaatregelen neemt tegen de klant en de zzp’er daar nauw bij betrekt. Dan is het redelijk dat de uitkomst van die incassoprocedure wordt afgewacht voor de vraag of de zzp’er toch recht heeft op betaling.
Wees alert op contractuele bepalingen zoals genoemd in de inleiding, accepteer die niet zo maar, onderhandel over aanpassing daarvan en neem bijkomende rechten en verplichtingen op. Zo mijd je een onverantwoord debiteurenrisico en voorkom je dat een patstelling tussen jou en de intermediair kan ontstaan, waarin je (juridisch gezien) geen enkele actie kunt ondernemen, zelfs niet het staken van je werkzaamheden.
mr Ewald van Sark
Jurist FNV Zelfstandigen