De juridische afdeling van FNV Zelfstandigen beoordeelt voor leden die daarom vragen of overeenkomsten die ze met opdrachtgevers sluiten ‘DBA-proof’ zijn. Die leden geven daarbij aan op welke, door de Belastingdienst goedgekeurde, modelovereenkomst ze hun eigen overeenkomst hebben gebaseerd. Bij de beoordeling stellen wij regelmatig vast dat contractpartijen zich kennelijk niet realiseren dat hun arbeidsrelatie een zogenaamde ‘tussenkomstr
30 juni 2016
Die is onder nummer 9015550000-09-2 d.d. 29-02-2016 gepubliceerd op de site van de Belastingdienst. Als de arbeidsrelatie een tussenkomstrelatie is, moeten partijen ook echt dát model gebruiken. Doen ze dat niet, dan kunnen ze aan hun overeenkomst niet de zekerheid ontlenen die ze daarvan verwachten (namelijk dat ze géén inhoudingsplichtige arbeidsrelatie met elkaar aangaan).
De algemene modelovereenkomst tussenkomst is gebaseerd op het ontbreken van werkgeversgezag en op het uitsluiten van de zogenaamde fictieve dienstbetrekking van tussenkomst. Maar wat is tussenkomst nou eigenlijk? In het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 staat in artikel 2a: ‘Als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene die door tussenkomst van degene tot wie de arbeidsverhouding bestaat, persoonlijk arbeid verricht ten behoeve van een derde, met uitzondering van……….’. En verderop staat in artikel 2e lid 1: ‘Artikel 2a is niet van toepassing met betrekking tot de arbeidsverhouding van degene, die arbeid verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep’. Met de woorden ‘zelfstandige uitoefening van een beroep’ wordt bedoeld dat je een ondernemer bent in de zin van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Een aantal kernbedingen van de modelovereenkomst tussenkomst is gebaseerd op deze uitzonderingsbepaling.
Het komt er op grond van art. 2a dus op neer dat, zodra er sprake is van een situatie van onderaanneming, waarbij de zzp-er feitelijk persoonlijk werkzaam is bij of voor de hoofdopdrachtgever, er sprake is van tussenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval als de zzp-er werkzaam is bij een derde via een intermediair/bemiddelaar (waarbij die intermediair dus zèlf opdrachtnemer is van die derde en opdrachtgever van de zzp-er). Voorbeeld: Bank A huurt via Bemiddelaar B een zelfstandige software-engineer in voor het ontwerpen van een tool voor het elektronische betalingsverkeer van Bank A.
Bank A heeft een contract met Bemiddelaar B, Bemiddelaar B heeft een contract met de software-enigineer. De software-engineer is feitelijk werkzaam op een kantoorlocatie van Bank A. Bemiddelaar B en de software-engineer moeten hun overeenkomst dan baseren op de modelovereenkomst tussenkomst. Maar ook als je als zzp-er een vervanger regelt voor de werkzaamheden die je bij of voor de klant verricht (tenminste als je bevoegd bent om je te laten vervangen) is alertheid geboden. Op het moment dat je zo’n vervanger inschakelt, ontstaat er immers een situatie die valt onder artikel 2a. Dat betekent dat je met die vervanger moet contracteren op basis van de modelovereenkomst tussenkomt . Doe je dat niet, dan wordt op grond van art. 2a tussen jou en de vervanger in beginsel een fictieve dienstbetrekking aangenomen en ben je in beginsel dus inhoudingsplichtig (je wordt dan dus eigenlijk als werkgever van die vervanger aangemerkt). Dat zal waarschijnlijk nooit de echte bedoeling zijn van partijen.
Over de modelovereenkomst van tussenkomst is, vanuit fiscaal-juridisch en civiel-juridisch perspectief nog veel te zeggen. Ik kom daar later zeker nog op terug. Voor dit moment is van belang dat je weet wat tussenkomst is en dat je bij tussenkomst ook de juiste modelovereenkomst gebruikt.
Marcel van der Zande
Jurist FNV Zelfstandigen