Enige tijd geleden kreeg ik een dossier in behandeling van een zzp-lid (hierna ook te noemen: Adviseur), dat meende dat zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar ten onrechte een kwestie niet in behandeling wilde nemen. Wat was er aan de hand?
9 november 2017
Ons lid werkte ruim 10 jaar als zelfstandig belastingadviseur voor kleine ondernemers en particulieren. In die hoedanigheid had hij een veelbelovende startende ondernemer (hierna ook te noemen: Klant) geadviseerd over de rechtsvorm die deze het beste kon kiezen voor zijn bedrijf. Klant had dat advies opgevolgd, maar achteraf bleek dat hij, onder meer op basis van de omzet- en winstprognoses, financieel veel beter af was geweest met een andere rechtsvorm dan ons lid had geadviseerd. Adviseur werd vervolgens door Klant aansprakelijk gesteld voor het geven van een onjuist advies. Als schade vorderde Klant de in zijn ogen teveel betaalde belasting over het betreffende belastingjaar. Dat ging om een zeer aanzienlijk bedrag.
Op het moment van de aansprakelijkstelling was ruim anderhalf jaar verstreken vanaf het moment dat ons lid zijn advies aan Klant had gegeven. Klant had argwaan gekregen nadat hij aangifte van zijn inkomsten had gedaan en hij veel meer belasting moest betalen dan Adviseur hem had voorgehouden. Vervolgens bracht Klant dat ter sprake bij de notaris die belast was met de opstelling van een samenlevingscontract met zijn vriendin, en via die weg kwam hij voor een second-opinion terecht bij een fiscalist van een groot advieskantoor. Die veegde zo gezegd de vloer aan met het advies van ons lid (wat overigens vooral was gebaseerd op andere interpretatie van de omzet- en winstprognoses, en niet op een vermeend gebrek aan fiscale deskundigheid bij Adviseur). Adviseur was op zijn beurt ruim een half jaar geleden gestopt met zijn belastingadvieskantoor en was weer als werknemer in loondienst gaan werken bij zijn oude werkgever. Die had hem benaderd om als leidinggevende een compleet nieuwe fiscale adviesafdeling te gaan optuigen en ons lid zag dat als een interessante uitdaging.
Op het moment van aansprakelijkstelling had ons lid zijn eigen bedrijf dus al ruim een half jaar beëindigd en uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ook had hij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering opgezegd. Hij had geen belang om die voort te zetten, want als werknemer was zijn werkgever aansprakelijk voor eventuele beroepsfouten van hem. De verzekeraar had hem vervolgens een bevestiging gestuurd van de opzegging en van de einddatum van de verzekering. Die einddatum was gelijk aan de datum van uitschrijving van de onderneming.
Na ontvangst van de aansprakelijkstelling, die voor hem een complete verrassing was, meldde Adviseur zich daarmee meteen bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Hij was in de veronderstelling dat die de kwestie gewoon in behandeling zou nemen, immers de advisering had plaatsgevonden in de periode dat hij verzekerd was en hij had tot het einde netjes zijn verzekeringspremie betaald. Adviseur kwam echter in eerste instantie van een koude kermis thuis.
De verzekeraar gaf in de afwijzingsbrief aan, dat de verzekeringsovereenkomst meer dan zes maanden geleden was beëindigd en dat er vanaf de einddatum in beginsel dus ook geen dekking meer was van het verzekerde voorval (het maken van een beroepsfout). Vervolgens gaf de verzekeraar aan dat er ook geen dekking was uit hoofde van het op de polis meeverzekerde uitlooprisico van een half jaar. En dat kwam weer omdat vanaf de einddatum van de verzekering tot het moment van melding van de aansprakelijkstelling meer dan zes maanden verstreken was.
Ons lid had nog nooit van de term uitlooprisico (ook wel ‘na-risico’ genoemd) gehoord en was zich totaal niet bewust van die bepaling in de verzekeringsvoorwaarden. Toch zou die bepaling hem in deze kwestie redden, omdat de verzekeraar, na tussenkomst van onze juridische afdeling, zijn claim alsnog coulancehalve in behandeling nam. En dat had weer te maken met het feit dat de fiscalist die de ondernemer bijstond in de aansprakelijkheidskwestie, onnodig lang had gewacht met het versturen van de aansprakelijkstellingsbrief, althans niet voorafgaand aan die brief had laten weten aan Adviseur dat die aansprakelijkstelling er aan zat te komen. Had hij dat wel gedaan, dan had Adviseur nog ruim binnen de periode van het uitlooprisico de kwestie bij de verzekeraar kunnen melden.
Wat houdt dat uitlooprisico dan in? Het komt er op neer dat een verzekerd voorval (i.c. het geven van een foutief advies) zich voordoet tijdens de looptijd van de verzekering, maar dat de verzekerde pas bekend wordt met dat voorval na afloop van de verzekering en hij het dus ook pas dán kan melden bij de verzekeraar. Als die melding geschiedt binnen de uitloopperiode zoals opgenomen in de polisvoorwaarden, dan is dat voorval toch gedekt. Voor alle duidelijkheid: je hoeft als verzekerde dan dus niet opnieuw premie te gaan betalen; de premiebetalingsverplichting is per de einddatum van de verzekering al gestopt.
Zeker voor zzp'ers die advieswerkzaamheden verrichten, waarbij de juistheid of onjuistheid van een advies vaak pas veel later blijkt en dus pas veel later leidt tot aansprakelijkstelling, is het van belang al bij het sluiten van de verzekering aandacht te hebben voor dat uitlooprisico. Dat valt niet automatisch onder de dekking van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering en de periode van het uitlooprisico verschilt per polis. Als de verzekering eenmaal is afgesloten, kun je het uitlooprisico meestal niet alsnog erin laten opnemen. Dan zou je dus de bestaande verzekering moeten opzeggen en weer een nieuwe verzekering, maar nu mét uitlooprisico, moeten afsluiten.
En wat als ook het uitlooprisico geen soelaas biedt (zoals ons lid ook bijna overkwam)?
Veel zzp'ers met adviserende beroepen beperken hun aansprakelijkheid contractueel tot het bedrag dat hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar in het betreffende geval maximaal uitkeert, eventueel verhoogd met het eigen risico dat in de polis is opgenomen. Dat was bij ons lid ook het geval. Zo’n contractuele aansprakelijkheidsbeperking wordt ook wel exoneratiegenoemd. Maar je komt als zzp'er in voormelde casus natuurlijk niet weg met het argument dat het voorval helaas niet meer verzekerd blijkt te zijn, dat er dus helemaal geen verzekeringsdekking is en dus ook geen schadevergoedingsplicht aan de benadeelde.
In die situatie kun je gewoonweg geen beroep doen op die exoneratie en ben je in beginsel volledig aansprakelijk (tenzij er sprake zou zijn van verval van recht bij de benadeelde of verjaring van de vordering van de benadeelde, maar dat laat ik in het kader van deze bijdrage buiten beschouwing). Daarom is het belangrijk om contractueel altijd een dubbele exoneratie op te nemen, bijvoorbeeld dat als de verzekeraar om welke reden dan ook niet uitkeert, de aansprakelijkheid is beperkt tot bijvoorbeeld maximaal € 7.500,00 (in elk geval een bedrag dat de verzekerde zelf kan opbrengen en dat zijn klant het benodigde vertrouwen geeft in hem als adviseur), of tot het bedrag dat de zzp-er aan de benadeelde in het kader van de adviesopdracht in rekening heeft gebracht. Ons lid had géén dubbele exoneratie opgenomen in de overeenkomst met Klant, dus als de verzekeraar zich heel formeel was blijven opstellen, dan had Adviseur alle schade zelf moeten ophoesten, want dat hij een beroepsfout had gemaakt stond eigenlijk niet ter discussie.
Marcel van der Zande
Jurist FNV Zelfstandigen