Onze juridische afdeling krijgt met enige regelmaat vragen van zzp-leden die franchisenemer zijn over bepalingen in hun franchisecontract of een bijbehorend document, zoals een handboek. Vaak gaan die vragen over non-concurrentiebedingen, vooral wanneer de franchisenemer van plan is het contract op te zeggen en zich oriënteert op zijn ondernemerschap daarná.
24 mei 2018
Dat alertheid geboden is bij zulke bedingen heb ik al eerder geschreven (zie mijn blog Weet waartoe je jezelf verplicht met een non-concurrentie of relatiebeding), maar soms blijkt dat die bedingen ook nog eens verdekt in het contract zijn opgenomen. Daardoor lees je er gemakkelijk overheen of interpreteer je de tekst anders dan de franchisegever, met alle risico’s van dien.
Franchise is een vorm van samenwerking tussen zelfstandige ondernemers, waarbij de franchisegever aan de franchisenemer het recht verleent om zijn franchiseformule te exploiteren voor de afzet van goederen of diensten. Die formule omvat het verplichte gebruik van een bepaald embleem, een bepaalde handelsnaam of een bepaald merk. Bedoeling is dat de franchisenemers een eenvormige commerciële methode hanteren. Voor de exploitatie van die formule betaalt de franchisenemer een vergoeding aan de franchisegever. De samenwerking en de rechten en plichten die daaruit voortvloeien worden vastgelegd in een franchiseovereenkomst. Die kent geen eigen regeling in ons Burgerlijk Wetboek.
Er bestaat wel een Nederlandse Franchise Code (NFC). Dat is een document dat begin 2016 tot stand gekomen is na overleg tussen vertegenwoordigers van franchisegevers en franchisenemers. Daarin zijn moderne en breed gedragen opvattingen over goed franchisenemer- en franchisegeverschap opgenomen in de vorm van gedragsnormen. Die normen geven onder meer een nadere invulling aan de door franchisegevers en –nemers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid vóór, tijdens en ná de franchiserelatie. De NFC is geen wetgeving, dus contractspartijen zijn vrij om hun overeenkomst wel of niet te baseren op die Code. Daarin zijn ook bepalingen over non-concurrentiebedingen opgenomen.
Franchisegevers zitten ten aanzien van concurrentie van binnenuit (d.w.z. door bestaande franchisenemers en door ex-franchisenemers; op concurrentie van buitenaf heeft een franchisegever geen invloed) eigenlijk in een spagaat. Ze moeten hun formule en hun franchisenemers die werken volgens die formule zoveel mogelijk beschermen, dus daarin schuilt een positief belang bij een non-concurrentiebeding. Maar de meeste franchisegevers willen ook groeien en dus potentiële franchisenemers niet afschrikken om in de formule te stappen door een verstrekkend non-concurrentiebeding, dat een ondernemer belemmert in zijn zakelijke activiteiten als hij om welke reden dan ook uit de formule stapt. Daarin schuilt een negatief belang bij zo’n beding. Die spagaat zie je soms terug in de formulering en de plaats van het beding in het contract. Het is dan eigenlijk gecamoufleerd in het contract opgenomen. Onlangs kreeg ik weer zo’n dossier op mijn bureau.
Onder het kopje ‘Geheimhouding en non-concurrentie’ was in het franchisecontract in artikel X het volgende bepaald:
‘Franchisenemer zal, behoudens schriftelijke toestemming van franchisegever, tijdens de duur van deze overeenkomst op geen enkele wijze zakelijke relaties onderhouden met derden die in dezelfde branche werkzaam zijn en/of een met de franchiseformule vergelijkbare formule hanteren, noch soortgelijke diensten aanbieden’.
Aansluitend was in artikel Y een boetebeding opgenomen.
Ons lid dacht slechts met een non-concurrentiebeding van doen te hebben tijdens de looptijd van het franchisecontract en na beëindiging daarvan vrij te zijn in zijn ondernemersactiviteiten. Na het boetebeding stond echter nog de volgende bepaling (artikel Z):
‘Ingeval van beëindiging van de franchiseovereenkomst is franchisegever bevoegd om in afwijking van het bepaalde in artikel x en y een regeling met franchisenemer te treffen, op grond waarvan franchisenemer niet, althans in beperkte mate, aan het concurrentiebeding zal zijn gebonden. In het geval een dergelijke regeling met franchisenemer wordt getroffen, is franchisenemer gehouden een bedrag ad € 25.000,00 te vermeerderen met 25% van de gemiddelde jaaromzet van de laatste 3 jaar aan franchisegever te betalen………….’
Bij kritische lezing roept deze bepaling vragen op.
De woorden ‘…….is franchisenemer bevoegd om in afwijking van het bepaalde in de artikelen X en Y………….’ suggereren dat aan de schriftelijke toestemming van artikel X geen voorwaarden kunnen worden verbonden, dus dat die toestemming slechts onvoorwaardelijk verleend of geweigerd kan worden. Dat staat er echter niet en volgens mij is het wel degelijk mogelijk om voorwaarden aan die toestemming te verbinden, zoals dat ook het geval is bij de regeling van artikel Z.
Bovendien staat in de artikelen X en Y niet dat het non-concurrentiebeding en het boetebeding ook na áfloop van het franchisecontract gelden. Dat laatste moet je er in artikel Z kennelijk zelf bij lezen, omdat partijen dat wel zo hebben bedoeld. Daarbij is er geen enkele beperking van de werking van het beding in tijd en plaats opgenomen. Kortom: na afloop van het franchisecontract kan de ex-franchisenemer in de betreffende branche nooit meer werkzaam zijn, noch als werknemer noch als zelfstandig ondernemer. Zie daar: een ongeschreven non-concurrentiebeding van onbegrensde reikwijdte.
Niet iedere franchisenemer zal zich realiseren dat hij met het plaatsen van zijn handtekening onder dat contract instemt met zo’n verstrekkend beding (misschien is dat ook nooit besproken door partijen in de onderhandelingsfase), maar je mag verwachten dat de franchisegever zal stellen dat partijen dat terdege zo hebben besproken en afgesproken. Je mag ook verwachten dat de franchisegever uit hoofde van die bepaling zal optreden tegen een ex-franchisenemer die volgens hem inbreuk daarop maakt, los van de vraag hoe een rechter daarover zal oordelen. Een aanbod tot afkoop van de gebondenheid aan dat beding is voor de ex-franchisenemer dan eigenlijk ‘an offer he can’t refuse’. In het kader van de bijbehorende regeling zal dan alsnog wel een beperking van het beding in tijd en plaats kunnen worden afgesproken, maar feit is dat je pas toekomt aan het maken van zulke afspraken als er wordt betaald.
Ons lid legde het concept-franchisecontract en specifiek het daarin opgenomen non-concurrentiebeding ter beoordeling aan ons voor op het moment dat hij nog in onderhandeling was met de franchisegever. Hij schrok van het feit dat hij zelf over het voorgaande heen had gelezen en hij was gepikeerd dat de franchisegever geen woord aan die strekking en reikwijdte had vuil gemaakt, terwijl hij nou juist dacht bij deze franchisegever relatief goed af te zijn wat betreft verplichtingen na afloop van het contract. Ons lid zou mijn bevindingen meenemen in de verdere onderhandeling met franchisegever. Met het resultaat daarvan ben ik helaas niet bekend.
Volgens de NFC moet een non-concurrentiebeding helder worden geformuleerd en moet worden beschreven waar, wanneer en hoe lang het geldt. Het beding mag niet langer gelden dan een jaar na afloop van de overeenkomst en de geografische werking kan niet ruimer zijn dan het contractuele exclusiviteitsgebied (dat is het gebied dat de franchisegever min of meer heeft gereserveerd voor één franchisenemer; binnen dat gebied zullen zich dus geen andere franchisenemers met dezelfde formule worden aangesteld).
Eerst was het de bedoeling dat de NFC zou worden omgezet in wetgeving, maar recent is duidelijk geworden dat dit niet gaat gebeuren. Staatssecretaris Mona Keijzer van Economische zaken en Klimaat heeft aangegeven ten aanzien van de rechtsverhouding franchisegever - franchisenemer slechts met een algemene maatregel van bestuur van beperkte strekking te komen. Hoe die AMVB er precies uit gaat zien moet worden afgewacht, maar naar verwachting zullen franchisegever en franchisenemer ook in de toekomst de nodige contractuele vrijheid houden.
Duidelijk is dat het non-concurrentiebeding in het contract van ons lid helemaal niet strookt met de regels van de Code, maar dat maakt het nog niet ongeldig en zulke dubieuze bedingen zullen waarschijnlijk ook in de toekomst blijven voorkomen. Juridisch gesteggel daarover is voorlopig dus nog niet van de baan en rechters zullen ook in de toekomst daarover moeten oordelen. De gedragsregels van de Code kunnen zij eventueel meewegen in hun oordeel. Wat daar ook van zij: onder het motto ‘voorkomen is beter dan genezen’ is alertheid van de zzp-er/franchisenemer vóór het sluiten van het franchisecontract geboden. Dat geldt bij elk contract, maar zeker bij een duurovereenkomst zoals een franchisecontract, die is gericht op het verwerven van inkomen om in het levensonderhoud te voorzien.
Marcel van der Zande
procesjurist FNV Zelfstandigen