Regelmatig behandel ik juridische dossiers van leden die in de ICT werken. De onderwerpen van de dossiers zijn divers, maar wat deze leden met elkaar gemeen hebben, is dat zij meestal de expert zijn in de relatie met hun opdrachtgever.
14 augustus 2017
Veel opdrachtgevers hebben weinig verstand van ICT en huren daarom een specialist in. Zo ook de opdrachtgever van het lid dat ik onlangs bijstond in een incassoprocedure.
Ons lid heeft diverse onderhouds- en aanpassingswerkzaamheden verricht aan een bestaande website van zijn opdrachtgever. Aangezien partijen elkaar al lang kennen, was deze opdracht mondeling aan hem verstrekt. De website van opdrachtgever werd ook door ons lid gehost.
Een mondelinge overeenkomst is net zo rechtsgeldig als een schriftelijke. Het nadeel van het aannemen van een mondeling verstrekte opdracht is dat achteraf lastig te bewijzen is, wat partijen hebben afgesproken en dat ook de algemene voorwaarden er niet op van toepassing zijn. Uitzondering hierop is wanneer er sprake is van een bestendige handelsrelatie waarbij de algemene voorwaarden al eerder ter hand zijn gesteld en partijen overeen zijn gekomen dat deze ook van toepassing zijn op iedere volgende opdracht. Maar daar was in deze casus geen sprake van.
De werkzaamheden aan de website zijn naar tevredenheid van de opdrachtgever uitgevoerd en ons lid heeft zijn factuur gestuurd met een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum. Helaas bleef betaling, ondanks diverse aanmaningen en toezeggingen van opdrachtgever, uit. Na enkele maanden smoesjes te hebben aangehoord, bedacht ons lid dat betaling wellicht sneller verkregen zou worden als hij een pressiemiddel zou inzetten. Hij berichtte de opdrachtgever dat wanneer er niet binnen vijf dagen betaald zou zijn, hij de website zou blokkeren en offline zou halen. Dit zou tot gevolg hebben dat de jarenlang zorgvuldig opgebouwde status en vindbaarheid van de website zou verminderen. De gevolgen zou de opdrachtgever nog jaren kunnen merken.
De mededeling van ons lid leek in eerste instantie het gewenste effect te hebben. De opdrachtgever reageerde meteen en beloofde te gaan betalen. Helaas werd ook deze belofte niet nagekomen en ons lid voegde de daad bij het woord en haalde de website offline. De vordering gaf hij vervolgens ter incasso uit handen aan de incassoservice van FNV Zelfstandigen.
Nu er sprake is van een mondelinge overeenkomst, zijn er op deze overeenkomst geen algemene voorwaarden van toepassing. In algemene voorwaarden kan de gebruiker afspraken opnemen over wat te doen bij wanbetaling door de opdrachtgever. Zeker binnen de ICT-branche is dat aan te raden, aangezien er meerdere gradaties van opschorting denkbaar zijn en de wet niet een duidelijke en pasklare oplossing biedt.
De wet kent in artikel 6:52 BW de opschortingsbevoegdheid. In artikel 6:52, eerste lid, BW is bepaald dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen de vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen.
In het tweede lid is bepaald dat een zodanig samenhang onder meer kan worden aangenomen, wanneer de verbintenissen over een weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.
In jurisprudentie is bepaald dat sprake is van voldoende samenhang wanneer de betrokken diensten vergelijkbaar zijn, te weten bijvoorbeeld de levering van meerdere internetdiensten.
In geval van ons lid zou hij dus op grond van de wet, aangenomen dat hij vergelijkbare diensten zou hebben geleverd aan dezelfde opdrachtgever, de website gewoon offline kunnen halen.
De wet zegt in artikel 6:52 BW niets over of die maatregel in alle gevallen proportioneel en redelijk is. Een rechter toetst dat echter wel. Het is dus niet zo dat iedere ICT’er in alle gevallen van een niet-betaalde factuur gewoon de website offline mag halen zonder vervolgens aansprakelijk te zijn voor de schade die zijn klant dientengevolge lijdt.
De ICT’er zal de nodige zorgvuldigheid in acht moeten nemen en zijn belang van een betaalde factuur moeten afwegen tegen het belang van zijn klant om de website in de lucht te hebben. Zeker wanneer het gaat om een relatief laag openstaand factuurbedrag en wanneer bijvoorbeeld eerdere facturen wel zijn betaald versus een goedlopende webshop, zal de ICT ‘er zich moeten afvragen of het offline halen van de website redelijk is en het bovendien betaling van zijn factuur ten goede komt. Immers, de inkomsten van de ondernemer die zijn geld verdient met de webshop zullen niet toenemen als de webshop offline is.
Tussen klakkeloos de hele website offline halen inclusief het laten bouncen van e-mails of het gefaseerd bepaalde diensten beperken, zit ook nog een wereld van verschil. Door bijvoorbeeld bij een webshop enkel de functie om nieuwe producten toe te voegen of bestaande te wijzigen uit te schakelen oefen je toch druk uit, maar zijn de gevolgen voor de opdrachtgever beperkter. Aankondigen dat je de website gefaseerd offline zal halen en ook melden welke volgende functionaliteiten er bij langer uitblijvende betaling worden uitgeschakeld, helpt bij het aantonen dat je proportioneel hebt gehandeld.
Beter is om in algemene voorwaarden een regeling omtrent opschorting op te nemen. Niet alleen weet een opdrachtgever dan van tevoren wat er verwacht kan worden bij wanbetaling, ook creëer je hiermee bewijs van dat je opdrachtgever heeft ingestemd met de regeling en dus in feite ook de proportionaliteit en redelijkheid ervan erkent.
Hoe het afgelopen is met ons lid? Na ontvangst van de sommatiebrief van FNV Zelfstandigen betaalde de opdrachtgever de openstaande vordering, inclusief incassokosten, waarna ons lid de website weer online heeft gezet.
Het opschortingsrecht is dus binnen de ICT een zeer effectief pressiemiddel, maar ook een ouderwetse sommatiebrief doet nog steeds zijn werk.
mr Ewald van Sark
Jurist FNV Zelfstandigen