Bij de behandeling van juridische geschillen van zzp-leden concludeer ik regelmatig dat contractspartijen zich niet of onvoldoende bewust zijn dat ze een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten en dus niet een ‘gewone’ opdrachtovereenkomst.
8 mei 2017
Als er sprake is van aanneming van werk heeft de aannemer onder meer de hoofdverplichting om het werk dat hij tot stand heeft gebracht op te leveren. Aan die oplevering verbindt de wet belangrijke gevolgen, die voor een onwetende partij onaangenaam en verstrekkend kunnen zijn. Genoeg reden om daar eens wat meer aandacht aan te schenken.
In art. 7:750 lid 1 BW is aanneming van werk als volgt gedefinieerd:
Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld.
Onder die definitie valt bijvoorbeeld het oprichten, verbouwen of slopen van een bouwwerk, de reparatie van een auto, het stomen van kleding en het maaien van een grasveld. Aanneming van werk omvat dus veel meer dan het beeld dat de meeste mensen daarbij hebben, namelijk de (ver)bouw van een huis of kantoor.
Daar waar het bij de opdrachtovereenkomst gaat om werkzaamheden die een niet-stoffelijk karakter hebben (in dit verband kom je in opdrachtomschrijvingen vaak woorden tegen die duiden op dat immateriële karakter, zoals advies, analyse, begeleiding, berekening, coaching, controle,implementatie, monitoring, ondersteuning, onderzoek, onderwijs, verzorging), is bij aanneming van werk dat stoffelijk karakter juist wél aan de orde.
Belangrijk is ook om te beseffen dat een overeenkomst kan voldoen aan de omschrijving van zowel aanneming van werk als de koopovereenkomst. Bijvoorbeeld als er sprake is van koop van roerende zaken die op maat moeten worden gemaakt (denk bijvoorbeeld aan beschermende hulpmiddelen die exact op maat moeten worden gemaakt van de werknemers die ze gebruiken). Op zo’n overeenkomst zullen in beginsel zowel de regels over aanneming van werk, als die over koop naast elkaar van toepassing zijn (art. 6:215 BW).
Als die opdrachtgever/koper een consument is, dat wil zeggen een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, dan bepaalt art. 7:5 lid 4 BW dat zo’n overeenkomst mede als een zogenaamde consumentenkoop wordt aangemerkt. Denk bijvoorbeeld aan de koop van orthopedisch schoeisel, en dat in geval van strijd van de bepalingen van aanneming van werk met die van koop, de bepalingen van koop van toepassing zijn. Dat is juridisch van belang, onder meer omdat het vermoeden van non-conformiteit bij een consumentenkoop, opgenomen in art. 7:18 lid 2 BW, de koper een betere juridische positie biedt dan de regeling van art. 7:758 lid 3 BW bij aanneming van werk.
Bij koop van roerende zaken die door de verkoper in opdracht van de koper moeten worden geïnstalleerd, is sprake van koop van betreffende zaak en aanneming van werk ten aanzien van de installatie van die zaak. Als er echter sprake is van een consumentenkoop in de zin van art. 7:5 lid 1 BW, dus als de koper/opdrachtgever een consument is (bijvoorbeeld een particulier die een keuken koopt bij een keukenbedrijf en die keuken ook door dat bedrijf laat installeren), en de installatie van de zaak wordt ondeugdelijk uitgevoerd, dan wordt dit gelijkgesteld aan een gebrek aan overeenstemming van de zaak aan de koopovereenkomst (zie art. 7:17 lid 1 BW, waar is bepaald dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden). Ook hier geldt dus weer dat het vermoeden van non-conformiteit van art. 7:18 lid 2 BW de koper een betere juridische positie biedt dan art. 7:758 lid 3 BW bij aanneming van werk.
Bij aanneming van werk is naar de aard sprake van een zogenaamde resultaatsverbintenis (tenzij uitdrukkelijk anders is afgesproken door partijen; voorbeeld: de stomerij geeft aan te zullen proberen bepaalde vlekken uit een bedrijfskostuum te halen, maar als het onverhoopt niet lukt, moet toch voor het reinigen van het pak worden betaald; in dat geval hebben partijen in plaats van een resultaatsverbintenis een inspanningsverbintenis afgesproken). Immers aan het einde van de rit moet het afgesproken werk van stoffelijke aard tot stand zijn gebracht. Op basis daarvan wordt beoordeeld of de aannemer zijn verplichting uit de aannemingsovereenkomst goed is nagekomen. De beoordeling van het werk is dus van groot belang en daarom is in art. 7:758 BW een speciale regeling daarvoor opgenomen. Die regeling behelst het volgende:
* De aannemer moet een kennisgeving doen aan de klant (de opdrachtgever) dat het werk klaar is om te worden opgeleverd.
* De klant keurt het werk binnen een redelijke termijn en
- aanvaardt het werk (al dan niet onder voorbehoud van herstel van de gebreken) of
-weigert het werk, onder aanwijzing van de gebreken.
* De klant keurt het werk niet binnen een redelijke termijn; dit geldt als een stilzwijgende aanvaarding.
* Na aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.
* Na oplevering is het werk voor risico van de opdrachtgever.
* De aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.
Omdat de aannemer na oplevering heeft voldaan aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst, wordt de opdrachtgever op dat moment de volledige aanneemsom verschuldigd.
Uit de regeling van art. 7:758 BW volgt onder meer:
ZICHTBARE GEBREKEN moet de klant bij de opleveringskeuring dus óf onder voorbehoud van herstel aanvaarden (alsdan is er dus wél opgeleverd) of de klant moet het werk weigeren, onder aanwijzing van de gebreken (alsdan is er dus géén oplevering; de opdrachtgever ‘vordert’ dan feitelijk alsnog deugdelijke nakoming van de verbintenis van de aannemer om het werk van stoffelijke aard tot stand te brengen, waarna het alsnog tot een oplevering van dat werk moet komen). Die zichtbare gebreken kan de klant dus niet op een later moment pas aanvoeren en hij kan de lijst met zichtbare gebreken ook niet op een later moment aanvullen.
In art. 7:759 BW is vervolgens een regeling opgenomen voor de situatie waarin het werk ná oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is. Dan gaat het dus om ONZICHTBARE GEBREKEN op het moment van oplevering of ZICHTBARE GEBREKEN op het moment van oplevering, waarbij de opdrachtgever het werk onder voorbehoud van herstel van die gebreken heeft aanvaard, of gebreken die pas ná oplevering zijn ontstaan, maar bijvoorbeeld een gevolg zijn van het gebruik van ondeugdelijke materialen/hulpmiddelen door de aannemer of constructiefouten.
Waar gaat het in de praktijk vaak mis? Welnu, het komt met enige regelmaat voor dat de aannemer de klant aanspreekt tot betaling van een factuur, maar de klant betaling geheel of gedeeltelijk weigert, omdat het werk in zijn ogen gebreken vertoont die nog moeten worden hersteld. Niet zelden gaat het dan om gebreken die bij oplevering al zichtbaar waren.
Als dan vervolgens de vraag wordt gesteld óf en wannéér het werk is opgeleverd en wat partijen in het kader van die oplevering met elkaar hebben afgesproken of gecommuniceerd/gecorrespondeerd, dan volgt niet zelden een onduidelijk verhaal, althans een verhaal dat niet door de onderliggende stukken wordt bevestigd. Het antwoord op die vragen blijft dan in de lucht blijft hangen. Soms is ons lid de aannemer, soms is hij de opdrachtgever/klant. Afhankelijk van zijn positie kan hij voor- of nadeel hebben van die onduidelijkheid. Immers, als de aannemer kan aantonen dat hij heeft kenbaar gemaakt aan de klant dat het werk klaar was om te worden opgeleverd, maar de klant niet kan aantonen dat hij het werk vervolgens heeft gekeurd en dat werk onder voorbehoud heeft aanvaard of geweigerd, dan kan de klant geen enkel argument meer ontlenen aan die zichtbare gebreken om betaling te weigeren!
Hieruit blijkt het grote belang dat partijen hebben om alles wat zich afspeelt in het kader van de keuring/oplevering gedegen schriftelijk vast te leggen en dat zonodig aan de andere partij te bevestigen. Partijen moeten zich goed realiseren dat de bewijslast ten aanzien van een bepaalde stelling (bijvoorbeeld de klant die aangeeft: ‘ik ben wel degelijk ingegaan op de uitnodiging van de aannemer om het werk te keuren en ik heb bij die keuring wel degelijk opgemerkt dat het werk nog een aantal gebreken vertoonde die ik door de aannemer hersteld wilde zien’), ook een bewijsrisico met zich mee brengt. Als de klant dat bewijs niet kan leveren (nadat de aannemer dus heeft gesteld dat de klant het werk helemaal niet binnen een redelijke termijn heeft gekeurd, of wel heeft gekeurd maar geen zichtbare gebreken heeft gemeld en het werk gewoon onvoorwaardelijk heeft aanvaard), dan draagt de klant ook het bewijsrisico. Alsdan zal de rechter het verweer van de klant c.q. zijn beroep op die gebreken verwerpen en moet hij gewoon betalen, zonder dat de aannemer tot herstel gehouden is. Dat ervaart de klant vaak als onrecht, maar volgens de wet is dan het tegendeel het geval!
In voornoemd voorbeeld kan de bewijslast en daarmee het bewijsrisico natuurlijk ook bij de aannemer liggen, immers die moet zo nodig bewijzen dat hij aan de klant daadwerkelijk kenbaar heeft gemaakt dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en dat hij de klant heeft uitgenodigd om het werk te keuren. Als dat allemaal terdege heeft plaatsgevonden en de klant heeft het werk eigenlijk al lang onvoorwaardelijk aanvaard, maar daarvan staat niets op papier en de klant ontkent dat en schort de betaling op in afwachting van herstel van de zichtbare gebreken, dan ligt het bewijsrisico bij de aannemer.
Hierboven heb ik al aangegeven dat het bij aanneming van werk om heel diverse werken kan gaan. Dat betekent ook dat de vorm en het ogenblik van aanvaarding variëren naar gelang van de aard van het werk en de omstandigheden. Aanvaarding van een gereinigde pantalon die je ophaalt bij de stomerij verschilt natuurlijk van de aanvaarding van een nieuw gebouwd kantoor dat door de aannemer wordt opgeleverd. Bij het kantoor wordt een schriftelijk rapport opgemaakt, dat door partijen wordt ondertekend, bij de pantalon bekijkt de klant vóór het afrekenen bij de kassa of de vlekken eruit zijn, gaat hij al dan niet over tot betaling en neemt hij de pantalon al dan niet mee naar huis. Het hangt dus van de omstandigheden van het geval en van het gebruik af welke de redelijke termijn is waarbinnen de opdrachtgever het werk moet keuren en aanvaarden dan wel weigeren. De termijn kan kort zijn of zelfs ontbreken voor op het ogenblik van de oplevering gemakkelijk te controleren werken, zoals de pantalon.
Op grond van het voorgaande sluit ik af met de volgende tips, waarbij het dus mede van de contractuele positie, de aard van het werk en de omstandigheden van het geval afhangt of het van belang is om ze allemaal op te volgen :
vanuit het perspectief van de aannemer:
-leg de uitnodiging/afspraak voor oplevering schriftelijk of per mail vast
-leg de uitkomst van de keuring door de opdrachtgever/klant schriftelijk of per mail vast
-geef duidelijk (schriftelijk of per mail) aan waarom je door de klant gemelde gebreken niet als zodanig erkent en dus niet tot herstel daarvan over gaat
-geef duidelijk (schriftelijk of per mail) aan dat je het werk als opgeleverd beschouwt en aanspraak maakt op volledige betaling;
vanuit het perspectief van de opdrachtgever/klant:
-bevestig het resultaat van de keuring schriftelijk of per mail aan de aannemer
-benoem/omschrijf duidelijk (schriftelijk of per mail) de gebreken die bij de keuring zijn geconstateerd
-bevestig (schriftelijk of per mail) het resultaat van de keuring (aanvaarding, aanvaarding onder voorbehoud, weigering van het werk) en geef concreet aan wat je nog van de aannemer verwacht.
Deze tips zullen zeker niet alle juridisch inhoudelijke discussie voorkomen, maar wel veelvoorkomende bewijsproblemen. Aldus kunnen ze er wel toe leiden dat geschillen tussen aannemer en opdrachtgever zich toespitsen op de kwaliteit van het werk en niet op de vraag of die kwaliteit überhaupt nog onderwerp van discussie kan zijn.
Marcel van der Zande
Jurist FNV Zelfstandigen