In de Roadmap voor vervanging van de Wet DBA hebben minister Koolmees en staatssecretaris Snel aangegeven zich te zullen buigen over de ‘gezagsverhouding’. De Tweede Kamer wil een verduidelijking van dat begrip. Omdat daarvoor geen wetswijziging nodig is, is door de bewindslieden toegezegd dat die verduidelijking er komt vóór het zomerreces (te beginnen per 6 juli 2018) van de Tweede Kamer met de zogenaamde hoofdlijnenbrief.
8 mei 2018
Aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding is één – zo niet het belangrijkste – criterium om te bezien of sprake is van een arbeidsovereenkomst danwel van een overeenkomst van opdracht. De vaste lijn van de rechtspraak - en dat is binnen de wettelijke kaders ontwikkeld - luidt als volgt.
Zet je even schrap want er komt een lánge formule.
'Bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien.'
Dat was hem.
Het is voor juristen een formule waar je in beginsel alle kanten mee op kunt en daarom is hij ook zo geschikt om elk individueel geval langs de meetlat te kunnen leggen.
Het is geen digitale beoordeling van 'ja' of 'nee' maar eerder holistisch. Elk klein detail binnen het geheel kan de doorslag geven voor een 'ja' of 'nee' op de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Ik vond weer een concreet geval waar Koolmees en Snel naar kunnen kijken bij hun poging de gezagsverhouding te verduidelijken. We kijken naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep.
Mevrouw Balmusse heeft een vordering ingesteld op haar contractspartij Jaspes B.V, hierna Jaspes, omdat deze niet betaalde voor de werkzaamheden die ze voor Jaspes had verricht. Jaspes wordt door de kantonrechter bij verstek veroordeeld tot betaling. Betaling blijft uit en Balmusse vraagt en krijgt het faillissement van Jaspes.
Balmusse stelt zich dan op het standpunt dat zij een arbeidsovereenkomst had en vraagt een faillissementsuitkering van het UWV. Zij vraagt het UWV dus om de betaling van het loon over te nemen. Deze mogelijkheid is geregeld in de Werkloosheidswet. Het UWV beslist dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht en weigert de gevraagde uitkering. De rechtbank en Centrale Raad van Beroep geven het UWV gelijk.
De Centrale Raad van Beroep vindt dat Balmusse vanaf het begin van haar werkzaamheden de intentie had om de opdracht als freelancer uit te voeren. De Raad wijst daarbij op een door haar opgesteld document van 17 april 2014 waarin zij aan Jaspes een freelancecontract voorstelt. Ook zijn van belang de vanuit de eenmanszaak van Balmusse verstuurde facturen, waarmee bovenop het bedrag per maand van € 5.250 ook steeds BTW is gedeclareerd. We weten allemaal dat een werknemer geen BTW ontvangt noch daarom vraagt.
Dat Balmusse van meet af aan de intentie zou hebben gehad om een arbeidsovereenkomst te sluiten, is daarom niet gebleken. Bij de stukken zit wel een rond 16 oktober 2014 getekende overeenkomst met het etiket 'arbeidsovereenkomst' waarbij indiensttreding per 1 juli 2014, dus met terugwerkende kracht, is afgesproken. Maar daar kan voor de Raad die intentie voor een arbeidsovereenkomst niet uit worden afgeleid.
Uit de e-mails hierover tussen Balmusse en Jaspes en haar verklaringen tegenover het UWV en ter zitting blijkt namelijk dat Balmusse in oktober 2014 heeft aangedrongen op het door Jaspes ondertekenen van de overeenkomst, omdat zijn betaling uitbleef en zij een document wilde hebben waarop zij haar recht op betaling kon baseren. Er was volgens de Raad dus een intentie om zich in te dekken tegen financiële risico's en niet een daadwerkelijke intentie om een arbeidsovereenkomst te sluiten. De terugwerkende kracht tot 1 juli 2014 zal bij de beoordeling door de Raad ook een rol hebben gespeeld.
De Raad kijkt nog naar de vraag of Jaspes bevoegd was instructies te geven en daarmee gezag kon uitoefenen over Balmusse. Dat is voor de Raad niet aannemelijk. Jaspes heeft een plan van aanpak geschreven waarin hij vragen had gesteld aan Balmusse. De vragen zijn vervolgens door Balmusse beantwoord en zo beschreef zij haar mogelijke rol in het plan van aanpak. Dat betekent voor de Raad niet dat Jaspes instructies kon geven aan Balmusse. Ook bij de uitvoering van de werkzaamheden van Balmusse, zoals het leggen van contacten met derden en het bezoeken van locaties, ziet de Raad geen instructies of controle door Jaspes.
Kortom, in deze zaak ziet de Raad geen gezagsverhouding en dus geen arbeidsovereenkomst. De bepalende intentie van Balmusse is voor de Raad het willen werken als freelancer. Achteraf een arbeidsovereenkomst willen sluiten, helpt Balmusse dus niet. Balmusse kan nog in cassatie bij de Hoge Raad. Omdat de Hoge Raad zich alleen over de toepassing van de rechtsregels buigt en de feiten niet ook nog eens zelf vaststelt, is dat weinig kansrijk.
Ik ben benieuwd naar de verduidelijking door Koolmees en Snel van het begrip 'gezagsverhouding'. De wens, zo je wilt, de intentie, om de wet hierop aan te passen, heeft het kabinet niet, hoewel interne memo’s hierover vooralsnog niet zijn uitgelekt en je dit nooit zeker kan weten. De vaste lijn in de rechtspraak kan overkomen als een vage formule. Juist daarom is hij wel uitermate geschikt om alle omstandigheden van een geval af te kunnen wegen. Bovendien kunnen zo nieuwe maatschappelijke ontwikkelingen, die we nu nog niet kennen, meegenomen worden bij elke beoordeling van een overeenkomst en van toekomstige contractsvormen.
(De namen in deze blog zijn gefingeerd en deze blog is op eigen gezag geschreven)
Mr Ewald van Sark
Jurist FNV Zelfstandigen