Ondanks de toezegging van Wiebes in februari 2016 om 'foute dingen' in modelovereenkomsten te corrigeren en te weren, komen de procesjuristen van FNV Zelfstandigen nog steeds zeer regelmatig nietige bepalingen tegen in modelovereenkomsten die zelfstandigen voorgelegd krijgen door hun opdrachtgever.
2 februari 2017
Hoe zat het ook alweer? In het vragenuur van 9 februari 2016 is door de heer Van Weyenberg opgemerkt dat een aantal modelovereenkomsten bepalingen bevatten die in strijd met de wet, dus nietig, zijn.
Het betrof onder andere het voormalig artikel 7.4 uit de modelovereenkomsten: Geen werkgeversgezag, Vrije vervanging en Tussenkomst van 19 oktober 2015.
In artikel 7.4 van deze modellen stond: “Opdrachtnemer vrijwaart Opdrachtgever voor alle aanspraken van derden, verband houdend met en voortvloeiend uit de uitvoering door Opdrachtnemer dan wel door de vervanger van Opdrachtnemer van de werkzaamheden van deze Overeenkomst.”
Naar aanleiding van de vragen in het vragenuur zijn bovengenoemde modellen aangepast per 29 februari 2016 door artikel 7.4 te verwijderen.
In bijvoorbeeld de modelovereenkomst voor tennisleraren stond zelfs expliciet: "De opdrachtnemer vrijwaart de opdrachtgever voor eventuele boetes of naheffingen van de Belastingdienst".
Met beide bepalingen schuift de opdrachtgever het fiscale risico van een naheffing door de belastingdienst naar de opdrachtnemer, want door de ruime formulering van artikel 7.4 vielen ook naheffingen van de Belastingdienst daar onder.
Als partijen feitelijk anders handelen dan in de modelovereenkomst beschreven, kan de Belastingdienst loonheffing naheffen.
Inmiddels is door Wiebes toegezegd dat er tot 1 januari 2018 niet gehandhaafd zal worden. Een uitzondering op dit uitstel van handhaving is in het geval van kwaadwillenden. In de bijlage bij de brief over het uitstel van de handhaving van de Wet DBA die aan zelfstandigen is gestuurd, staat omschreven wat wordt verstaan onder kwaadwillenden.
De loonheffing die de Belastingdienst kan naheffen, bestaat uit vier componenten: loonbelasting, premies volksverzekeringen, premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage voor de zorgverzekeringswet.
Twee van deze vier kan degene die moet inhouden — de opdrachtgever, die inmiddels werkgever is geworden— verhalen op de zelfstandige, die dan werknemer is. Het betreft de loonbelasting en de premies volksverzekeringen die wél verhaald mogen worden op de opdrachtnemer (maar die loonbelasting brengt de opdrachtnemer dan weer als voorheffing in mindering op de inkomstenbelasting die hij betaalt, dus dat levert per saldo geen financieel nadeel op).
De premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage mogen niet worden verhaald. Sterker nog, er staat in artikel 20 van de Wet financiering sociale verzekeringen (WFSV), een verhaalsverbod.
Met de vrijwaringsbepaling, wat feitelijk hetzelfde betekent als het verhalen van die premies op de opdrachtnemer, kan een opdrachtgever dus uiteindelijk weinig, omdat die nietig is vanwege strijd met een dwingende wetsbepaling, te weten artikel 20 WFSV.
De bepaling is ook onredelijk, omdat die de verantwoordelijkheid voor het oordeel van de Belastingdienst, dat de opdrachtnemer in déze specifieke arbeidsrelatie wél of géén zelfstandig beroepsbeoefenaar/fiscaal ondernemer is, volledig bij de opdrachtnemer legt.
Echter, beide contractspartijen hebben met het invullen en het uitvoeren van de overeenkomst invloed op dat oordeel, en dus is het volstrekt onlogisch om slechts één partij (namelijk de opdrachtnemer) daarvoor te laten opdraaien c.q. af te wijken van hetgeen reeds uit andere wettelijke bepalingen voortvloeit.
Een enkele opdrachtgever neemt een voorschot op dat verhaalsverbod: “Als het verhaal wettelijk niet mogelijk mocht zijn, dan is de opdrachtgever gerechtigd om tot verrekening over te gaan met eventuele vorderingen die opdrachtnemer op dat moment nog heeft op opdrachtgever”.
Kortom: onbetaalde facturen worden dan niet meer uitbetaald, maar verrekend met het bedrag van de naheffing. Het moge duidelijk zijn dat zo'n verrekening net zo goed in strijd is met het verhaalsverbod, want het komt uiteindelijk op hetzelfde neer, namelijk dat opdrachtnemer de naheffing betaalt, dus ook die bepaling zal in rechte geen stand houden.
Wat we ook tegengekomen zijn is een vrijwaringsbepaling, waarbij de vrijwaring gekoppeld is aan een soort risico-aansprakelijkheid van de zelfstandige: “De kwalificatie van de betreffende arbeidsrelatie als een inhoudingsplichtige arbeidsrelatie, komt voor rekening en risico van de zelfstandige, tenzij het ontstaan van deze aanspraken (mede) het gevolg is van een handelen of nalaten van opdrachtgever zelf.”
Er staat dus eigenlijk: als de zelfstandige kan aantonen dat het oordeel van de Belastingdienst dat bij controle uit feiten en omstandigheden is gebleken dat niet conform de gebruikte modelovereenkomst (c.q. in strijd met de kernbedingen van die modelovereenkomst) is gewerkt, (mede) te wijten is aan handelen of nalaten van de opdrachtgever, dan is de afgesproken vrijwaring niet aan de orde.
Los van het feit dat deze afspraak in geval van rechterlijke toetsing volgens mij nog steeds in strijd wordt geacht met het wettelijke verhaalsverbod (waardoor je helemaal niet aan de schuldvraag toekomt), zal een rechter niet snel oordelen dat de opdrachtgever geen enkele blaam treft dat er volgens de Belastingdienst sprake is van een inhoudingsplichtige dienstbetrekking.
Immers, als het zo duidelijk is dat (uitsluitend) de opdrachtnemer zich niet houdt aan de afspraken in de modelovereenkomst, dan kun je als opdrachtgever de overeenkomst opzeggen en die wanprestatie van de opdrachtnemer dus een halt toeroepen. Alleen al het feit dat je niet, of te laat ingrijpt als opdrachtgever, zal voor een rechter dan aanleiding zijn om aan te nemen dat er ook sprake is van verwijtbaarheid bij de opdrachtgever, en dat de opdrachtgever zich dus niet kan beroepen op de vrijwaringsbepaling. Door de formulering van het artikel ligt de bewijslast dat de opdrachtgever (mede) een verwijt treft aan de naheffing, wel primair bij de opdrachtnemer, maar volgens mij valt die bewijslast in de praktijk dus wel mee.
Al met al denk ik niet dat de opdrachtgever met dit soort artikelen gemakkelijk een volledige naheffing naar de zelfstandige kan doorschuiven. Althans, dat het risico dat de zelfstandige uiteindelijk voor de volledige naheffing opdraait, klein is.
Dat doet niets af aan het feit dat ik van mening ben dat partijen een gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen dat ze zich houden aan de afspraken in hun modelovereenkomst. Als dat zo is, maar uiteindelijk vindt er toch naheffing plaats (omdat de Belastingdienst van mening is dat partijen zich toch niet aan het contract hebben gehouden), dan zouden partijen gewoon de wettelijk regels moeten laten gelden, niet meer en niet minder.
Mijn advies is dan ook om, als je bovengenoemde verhaalsbepalingen aantreft, deze uit de modelovereenkomst te laten halen en hooguit te vervangen door een bepaling waarin staat dat in geval van een naheffing enkel de loonbelasting en de premies volksverzekeringen op de opdrachtnemer verhaald mogen worden.
mr Ewald van Sark
Jurist FNV Zelfstandigen