Het hof Den Bosch moest een beslissing nemen over de vraag of een kitesurfer/model over 2015 als ondernemer kon worden aangemerkt. Hij had zijn bezwaar en beroep verloren en ging in hoger beroep.
21 maart 2019
Belanghebbende, we noemen hem (gefingeerde naam) Ike Johnstone, is een professioneel kitesurfer en doet daarnaast modellenwerk. Hij heeft sinds 2013 een eenmanszaak. Zijn activiteiten bestaan uit coaching op het gebied van topsport, uit het geven van demo’s en clinics en uit modellenwerk.
In 2015 heeft hij voor zijn modellenwerk met name gewerkt voor twee modellenbureau’s en in totaal negen opdrachten uitgevoerd. Daarnaast heeft hij één modellenopdracht uitgevoerd voor een andere opdrachtgever. Met het modellenwerk heeft hij in 2015 de volgende inkomsten gegenereerd: € 3.884, € 4.089 en € 400 voor de 3 opdrachtgevers.
Voor de kitesurfactiviteiten had belanghebbende in 2015 twee sponsoren, en van zijn sponsoren kreeg hij € 2.533 respectievelijk € 5.873.
Verder heeft hij twee coaching dagen verzorgd en genereerde daarmee € 200.
Bij zijn aangifte merkte hij zijn inkomensten aan als winst uit onderneming en heeft hij een bedrag van € 9.663 aan kosten opgevoerd. Hij maakt ook aanspraak op zelfstandigenaftrek en startersaftrek omdat hij vindt dat hij aan het urencriterium van 1225 uur voldoet.
De kitesurfer legt een urenoverzicht van 2015 over. Hij komt op een urenaantal van 1753 uren aan de kitesurfactiviteiten en het modellenwerk inclusief zijn vluchturen. Het werk leidt immers tot globetrotten.
De inspecteur wijkt af van de aangifte door de inkomsten aan te merken als resultaat uit overige werkzaamheden en dus niet als winst uit onderneming. Als gevolg daarvan vervalt de aanspraak op zelfstandigenaftrek en startersaftrek.
Johnstone vindt dat zijn kitesurfactiviteiten en modellenwerk als samenhangende activiteiten moeten worden aangemerkt die één objectieve onderneming vormen.
Op de zitting heeft hij gezegd dat hij de kwaliteiten bezit om zowel wedstrijdsporter te zijn als marketingsporter. Hij is tijdens een kitesurfwedstrijd benaderd door een modellenbureau. Hij wordt voor het modellenwerk voornamelijk ingezet als sporter/ kitesurfer en niet zozeer als fashionmodel. Voor een fashionmodel gelden andere maten, waaraan hij niet voldoet. Indien Johnstone niet meer zijn sport kan uitoefenen, zouden de inkomsten van het modellenwerk zeer gering zijn.
Hij geeft aan dat, naast de bijdrage in natura van de sponsoren in de vorm van kleding en materiaal, hij ook voor eigen rekening en risico uitgaven heeft gedaan. Hij ervaart dat hij de vrijheid heeft om zelf invulling te geven aan de sponsoractiviteiten. Dit duidt volgens hem op zijn zelfstandigheid. Johnstone organiseert uit eigen beweging content trips, waarbij professionele fotografen worden ingehuurd. Als het resultaat niet past in het door de sponsor beoogde plaatje, zijn de kosten voor hemzelf. Tot slot oordeelt Johnstone dat hij wel degelijk ondernemersrisico loopt, doordat het terugverdienen van gemaakte kosten afhankelijk is van zijn prestaties, het risico van ziekte en arbeidsongeschiktheid bij hem ligt en er vooraf geen zekerheid bestaat over dekkende sponsoring van de kosten.
Ten aanzien van het modellenwerk vindt Johnstone dat een modellenbureau kan worden beschouwd als een intermediair en dat de omstandigheid dat er weinig opdrachtgevers zijn in de startfase niets afdoet aan het feit dat sprake kan zijn van een onderneming.
Johnstone vindt zichzelf zelfstandig, omdat hij zelf beslist of opdrachten worden geaccepteerd of niet. Ook hier loopt hij ondernemersrisico’s, zoals het risico van ziekte of arbeidsongeschiktheid, het niet betaald krijgen van de debiteuren en het risico dat de opdracht gecanceld wordt, omdat hij niet aan de te leveren prestatie kan voldoen.
De inspecteur vindt dat geen dan wel onvoldoende samenhang bestaat tussen het kitesurfen en het modellenwerk, omdat economische verbondenheid ontbreekt en de aard van de activiteiten en de klantenkring niet bij elkaar aansluiten. De kitesurfactiviteiten zien volgens de inspecteur op de technische kwaliteiten van Johnstone terwijl het uiterlijk bij het modellenwerk centraal staat, aldus de inspecteur.
De inspecteur is verder van mening dat geen van beide activiteiten een onderneming vormen. Zo stelt de inspecteur voor de kitesurfactiviteiten dat de belangrijkste inkomsten afkomstig zijn uit sponsoring waarvoor Johnstone een vaste bijdrage per maand ontvangt. Er zijn daarnaast door Johnstone in 2015 slechts twee dagen besteed aan het ‘coaching op het gebied van topsport’.
Als het gaat om het modellenwerk vindt de inspecteur dat Johnstone niet zelfstandig is omdat een model zich moet schikken naar de wensen van de opdrachtgever. De kleding, visagie, locatie en tijdstip worden gekozen door de opdrachtgever. Er bestaat hierin weinig ruimte voor eigen inbreng en het aantal opdrachtgevers is ook hier beperkt.
De promotie van Johnstone zelf is beperkt, aangezien reclame wordt gemaakt door de modellenbureaus waarvoor hij werkzaam is. Ook loopt Johnstone naar de mening van de inspecteur geen ondernemersrisico, doordat geen investeringen zijn gedaan en het debiteurenrisico is beperkt door de samenwerking met internationaal opererende modellenbureaus.
Het hof vindt dat er wél voldoende samenhang is tussen het kitesurfen en het modellenwerk. Dit vanwege de aard van de activiteiten, de economische/commerciële verbondenheid en de beoogde doelgroep. Johnstone wordt bij het modellenwerk voornamelijk ingezet als sporter/ kitesurfer waaruit volgt dat het modellenwerk verbonden is met zijn kwaliteiten en activiteiten als kitesurfer. Hij is een bekend kitesurfer die kennelijk tot de wereldtop behoort. Door die bekendheid en door zijn prestaties op het gebied van kitesurfen wordt Johnstone benaderd door verschillende merken, die zijn naam willen verbinden aan het merk. Als hij zou stoppen met zijn activiteiten als kitesurfer dan zou hij ook geen opdrachten als model meer krijgen. Omgekeerd heeft hij door zijn modellenwerk ook kite-sponsors aangetrokken.
Het hof vindt echter dat de samenhangende activiteiten geen onderneming opleveren omdat de kitesurfer zich voor een modellenbureau doorgaans moet schikken naar de wensen van de opdrachtgever. Verder vindt het hof dat hij geen risico’s loopt die verbonden zijn aan het ondernemerschap. Weliswaar heeft Johnstone gesteld dat de modellenbureau’s slechts bemiddelend optreden, dat de eigenlijke opdrachtgevers de bedrijven zijn waarvoor hij model loopt, dat hij zelf kleding, materiaal en apparatuur koopt en dat hijzelf in overleg met die bedrijven het werk invult, maar Johnstone heeft dat niet aannemelijk gemaakt aldus het hof. Het hof acht daarbij doorslaggevend dat de inspecteur verschillende malen naar contracten heeft gevraagd die de zelfstandigheid zouden kunnen onderbouwen, maar dat die nooit door Johnstone zijn overgelegd.
Johnstone heeft hierdoor voor het hof onvoldoende inzicht verschaft in de zelfstandigheid van de activiteiten als model. Uit de stukken blijkt verder dat Johnstone betaald wordt door de modellenbureau’s en niet door de opdrachtgevers. In hoeverre hij daarbij risico’s loopt is, door het ontbreken van contracten, ook niet verifieerbaar. Ook maakt Johnstone geen kosten voor kleding, materiaal en apparatuur. Door het ontbreken van voldoende zelfstandigheid en ondernemersrisico’s vormt het modellenwerk geen ondernemingsactiviteit.
Wat betreft de activiteiten als kitesurfer (inclusief coaching) heeft Johnstone een totaalbedrag van € 8.606 ontvangen. Deze inkomsten bestaan voornamelijk uit sponsorbijdragen, namelijk tot een bedrag van € 8.406. Het aantal opdrachtgevers en de behaalde opbrengsten zijn voor het hof te gering om te oordelen dat de activiteiten waarop ze zien een onderneming vormen.
Daarbij speelt ook een rol dat Johnstone zijn zelfstandigheid en het ondernemersrisico onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, Hij heeft niet door middel van contracten onderbouwd wat de voorwaarden zijn tussen hem en zijn sponsoren, welke concrete prestaties Johnstone moet verrichten, welke vrijheid hij daarbij heeft en welke financiële risico’s hij hierbij loopt.
Het hof vindt dat de kitesurfer/het model voor het jaar 2015 niet voldoende heeft onderbouwd dat hij met de combinatie van zijn werkzaamheden als zelfstandige kan worden aangemerkt. Een gemiste kans is wel dat Johnstone geen overeenkomsten heeft ingebracht in de procedure. Voor de jaren na 2015 geeft het hof hoop aan Johnstone. Het hof sluit niet uit dan er dan wel sprake kan zijn van een onderneming. Duidelijk is wel dat Johnstone dan met weer bewijzen, zoals de contracten, zal moeten komen.
mr. E. van Sark
procesjurist FNV Zelfstandigen