Soms krijg je als zzp'er bij het aannemen van de opdracht meteen een sterk incassomiddel in handen. Dat is het geval als je een zaak van je opdrachtgever moet behandelen of bewerken en de opdrachtgever die zaak daartoe aan jou overhandigt, om die daarna in behandelde of bewerkte vorm van je terug te krijgen.
29 juni 2017
Denk bijvoorbeeld aan de schoenmaker die schoenen van nieuwe zolen en hakken voorziet, de garagehouder die een auto een grote beurt geeft, of de restaurateur die de verflaag van een schilderij reinigt en restaureert.
Met uitzondering van de schoenmaker zal de zzp'er/aannemer waarschijnlijk geen onmiddellijke betaling verlangen bij teruggaaf van de zaak (in de volksmond ook wel ‘gelijk oversteken’ geheten), maar geeft hij een factuur mee of stuurt hij die toe, met daarin een betalingstermijn van bijvoorbeeld 14 dagen na factuurdatum.
Op het moment dat je de bewerkte zaak terug geeft en er nog niet betaald is, geef je het retentierecht (zie hierna) prijs. Maar zeker als het klanten betreft die je niet kent van eerdere opdrachten en je dus niet kunt inschatten of ze goed zijn voor hun geld, is het helemaal niet raar om af te spreken dat er betaald moet worden op het moment dat de zaak wordt teruggegeven. Soms is dat al zo bepaald in het contract of in de bijbehorende algemene voorwaarden, soms moet je dat in afwijking van of in aanvulling op dat contract of die algemene voorwaarden expliciet afspreken met de klant. Immers, als je vordering tot betaling niet opeisbaar is, mag je de teruggaaf van de zaak aan de klant meestal niet opschorten. Als er niks bijzonders is afgesproken over betalingstermijnen in het contract of in de algemene voorwaarden, dan geldt op grond van de wet dat de zzp'er/aannemer onmiddellijke betaling kan verlangen van de klant (art. 6:38 BW), dus dan is ‘gelijk oversteken’ eigenlijk al het uitgangspunt.
Het retentierecht houdt in dat je de teruggaaf van de zaak (de schoenen, de auto, het schilderij) mag opschorten totdat de betaling plaatsvindt (art. 3:290 BW en 6:57 BW). Dat levert natuurlijk een sterk drukmiddel op om de klant tot betaling te bewegen, want die heeft er meestal belang bij om weer snel over die bewerkte zaak te kunnen beschikken. Een particulier of een bedrijf wil zijn auto na het uitgevoerde onderhoud meestal zo snel mogelijk weer terug hebben, een kunstliefhebber of kunsthandelaar wil na de restauratie weer kunnen genieten van het schilderij of wil dat dat kunnen verkopen.
Voor de zzp'er/aannemer is het natuurlijk niet altijd aantrekkelijk om daadwerkelijk van dat retentierecht gebruik te maken, omdat de klant het kan opvatten als een blijk van wantrouwen en de goede naam van de aannemer kan schaden, maar ook omdat hij dan zit opgescheept met een zaak die hij zorgvuldig moet gaan bewaren voor de niet-betalende klant (art. 6:27 BW), in de hoop/verwachting dat die op enig moment alsnog met geld over de brug komt. En die zaak neemt ook nog eens schaarse bedrijfsruimte in beslag (denk aan een auto of een groot schilderij). De kosten verbonden aan de zorgplicht voor de zaak vallen trouwens ook onder het retentierecht (art. 3:293 BW), maar eigenlijk wil je als aannemer alleen maar betaald krijgen voor je werk en wil je daarna zo snel mogelijk weer van die zaak af. In die zin blijft het dus altijd een afweging of je de zaak onder je houdt of dat je die, ondanks dat de klant nog niet heeft betaald, toch teruggeeft. Als opschorting van de afgifte niet werkt als drukmiddel, dan is dat vaak een signaal dat er sprake is van betalingsproblemen bij de klant en dat het innen van de vordering wel eens heel lastig kan worden.
Meestal wordt gelijktijdig met de opschorting van de afgifte van de zaak een incassoprocedure door de aannemer gestart en, als die niet tot betaling leidt, een procedure bij de rechter. Als de klant namelijk volhardt in de wanbetaling, dan ben je op grond van het retentierecht niet meteen gerechtigd om die zaak te gaan verkopen en de opbrengst in mindering te laten strekken op je vordering. Daarvoor moet je eerst beschikken over een vonnis van een rechter (een zogenaamde executoriale titel) waarin de klant is veroordeeld tot betaling. Vervolgens moet een gerechtsdeurwaarder uit hoofde van dat vonnis beslag leggen op de zaak. Omdat je die onder je hebt, komt het er op neer dat je (via de deurwaarder) beslag legt onder jezelf (art. 479h t/m k Rv.). Praktisch gaat dat zo dat je gewoon afspreekt met de deurwaarder wanneer hij bij je langs komt om formeel beslag te leggen op die zaak. Van die beslaglegging maakt de deurwaarder een proces-verbaal op. De in beslag genomen zaak blijft feitelijk gewoon bij jou als schuldeiser, totdat die in het openbaar door de deurwaarder wordt verkocht (op jouw zaakadres), of je overhandigt die aan de deurwaarder om op een andere plaats tot openbare verkoop daarvan over te gaan. Voor alle duidelijkheid: de deurwaarder moet de zaak executoriaal, dus in het openbaar, verkopen; dat mag je als schuldeiser niet zelf (onderhands) doen door die zaak bijvoorbeeld aan een andere klant te koop aan te bieden.
Dat je de zaak niet zomaar zelf mag verkopen of als eigendom mag behouden, ook niet als de rechter de debiteur heeft veroordeeld tot betaling, is logisch. Het is immers heel goed mogelijk dat andere schuldeisers al eerder beslag daarop hebben gelegd, of dat die zaak verpand is aan een derde, of dat een derde (mede-)eigenaar is van die zaak. Dat kun je aan die zaak zelf niet zien en de klant zal bij het verstrekken van de opdracht meestal niet melden dat er ook andere rechthebbenden zijn (mogelijk is hij zich daar niet eens van bewust). Omdat een executieverkoop geadverteerd moet worden, kunnen die andere rechthebbenden in elk geval tijdig voor hun eigen rechten opkomen.
Stel dat een andere schuldeiser al beslag had gelegd op het schilderij voordat ‘onze’ restaurateur beslag onder zichzelf daarop legde, dan moet de verkoopopbrengst in beginsel naar rato van de hoogte van de vorderingen verdeeld worden over de beide schuldeisers/beslagleggers. En hier komt dan een volgend voordeel van het retentierecht om de hoek kijken, want daaruit vloeit een bepaalde voorrang op de verkoopopbrengst voort, waardoor in dit geval toch eerst jouw vordering volledig uit de verkoopopbrengst wordt voldaan, en pas daarna de vordering van de andere beslaglegger. Voor hem blijft dan mogelijk maar een klein deel over of helemaal niets. Die andere schuldeiser/beslaglegger wordt dus eigenlijk gestraft voor het feit dat hij het schilderij bij de beslaglegging bij zijn debiteur heeft gelaten en het niet bij een derde heeft ondergebracht (in de aanloop naar de executieverkoop).
Het voorgaande is natuurlijk best complex en tijdrovend. Het verbaast dan ook niet dat partijen in situaties als voormeld ook wel kiezen voor een praktische en snelle oplossing, bijvoorbeeld dat de eigenaar/debiteur het eigendom van het schilderij tegen finale kwijting overdraagt aan de restaurateur/crediteur, waarna die er mee kan doen wat hij zelf wil (zoals dat schilderij zelf behouden of onderhands verkopen). Daar wordt dan meestal een vaststellingsovereenkomst voor opgemaakt (art. 7:900 e.v. BW).
Daarbij kunnen natuurlijk allerlei aanvullende voorwaarden worden afgesproken, bijvoorbeeld voor het geval de verkoopopbrengst veel hoger is dan de vordering van de restaurateur. Je komt in dit verband wel de afspraak tegen dat het eventuele surplus fifty-fifty tussen oude en nieuwe eigenaar moet worden verdeeld. Oplettendheid blijft natuurlijk ook bij zo’n praktische oplossing geboden, want de verkrijgende partij (de restaurateur) heeft er natuurlijk geen belang bij om een zaak in eigendom te verwerven waar een beslag of een pandrecht op rust, of een zaak die (mede) eigendom is van een derde. Daarvoor moeten in de vaststellingsovereenkomst dan bepaalde waarborgen worden opgenomen, zoals een ontbindende voorwaarde als blijkt dat de debiteur niet de volledige en/of de onbezwaarde eigendom heeft overgedragen.
Het mag duidelijk zijn dat de kracht van het retentierecht in eerste instantie ligt bij de opschorting van de afgifte als pressiemiddel om betaling af te dwingen, en in tweede instantie bij de voorrang bij verhaal. Partijen hebben er vaak belang bij om helemaal niet aan die tweede instantie toe te komen. Maar toch, als blijkt dat je te maken hebt met een debiteur die financieel in zwaar weer verkeert en je beschikt over een vermogensbestanddeel van hem (zoals dat schilderij), dan is dat vaak het laatste redmiddel om toch nog (een deel van) je vordering betaald te krijgen.
Omdat het achterhalen van vermogensbestanddelen in de praktijk vaak heel lastig is, zeker als een debiteur dat tegenwerkt (en dat komt veelvuldig voor), heb je een grote voorsprong wanneer je als schuldeiser al beschikt over een verhaalsobject, ook al moet je dan nog het hele traject doorlopen tot en met de executieverkoop. Hoe dan ook, het retentierecht is en blijft voor een deel van de zzp’ers een krachtig incassomiddel!
Marcel van der Zande
Jurist FNV Zelfstandigen