De juridische afdeling van FNV Zelfstandigen krijgt met enige regelmaat dossiers ter beoordeling, waarin de waarschuwingsplicht van de aannemer op grond van art. 7:754 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de orde is.
21 augustus 2017
Ondanks dat veel aannemers/zzp'ers keurig voldoen aan die plicht, vloeien er toch nog best vaak juridische geschillen met opdrachtgevers (zowel zakelijke als particuliere) uit voort, die niet zelden negatief uitpakken voor de aannemer. Hoe kan dat en wat kan de aannemer daartegen doen?
Artikel 7:754 bepaalt het volgende:
De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.
In art. 7:760 lid 2 en lid 3 BW staat vervolgens een belangrijke verwijzing naar die waarschuwingsplicht. Daarin is het volgende bepaald:
1......
2. Is de ondeugdelijke uitvoering echter te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop hij een werk laat uitvoeren, dan komen de gevolgen voor zijn rekening, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 754 bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten.
3. Lid 2 is van overeenkomstige toepassing in geval van fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.
Het komt er op grond van dit wetsartikel op neer dat schending van de waarschuwingsplicht er toe leidt dat een risico dat in beginsel bij de opdrachtgever ligt, verschuift naar de aannemer.
Twee recente voorbeelden uit onze rechtspraktijk waarin die waarschuwingsplicht een rol speelde zijn:
In de onderliggende aannemingscontracten (in beide gevallen ging het om summiere offertes met daarop een handtekening voor akkoord van de klant/opdrachtgever, één keer mét en één keer zónder algemene voorwaarden) was niks specifieks opgenomen over een eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor een deugdelijke ondergrond. Ook was in beide gevallen door de aannemer niets schriftelijk bevestigd aan de klant over de gegeven waarschuwing en waren er geen getuigen aanwezig toen de waarschuwing werd gegeven. De uitkomst van beide casussen verschilde wel. In de eerste casus koos de slager, toen wij aangaven de zaak voor de rechter te laten komen, eieren voor zijn geld, waarschijnlijk omdat hij geen andere plausibele verklaring zou kunnen geven voor de (plotselinge) vooruitbetaling van de volledige aanneemsom. In de tweede casus kon de vloerenlegger de door hem gegeven waarschuwing niet bewijzen of anderszins aannemelijk maken en moest hij uiteindelijk een nieuwe parketvloer leveren en leggen (uiteraard tegen betaling van de oorspronkelijke aanneemsom). Als ‘tegemoetkoming’ wilde de klant de kosten van de drogers en de extra verhuis- en opslagkosten voor de meubels wel voor eigen rekening nemen.
In die voorbeelden komt naar voren dat juridische problemen in verband met de waarschuwingsplicht zich vaak toespitsen op de vraag of de aannemer kan bewijzen dat hij mondeling (in een persoonlijk of telefonisch gesprek met de opdrachtgever) aan die plicht heeft voldaan. Bij zo’n gesprek zijn vaak geen getuigen aanwezig. Mijn boodschap is dan ook: als de aannemer stuit op een onjuistheid, of gebrek zoals bedoeld in voormelde wetsartikelen, dan moet hij zo snel mogelijk, in elk geval vóórdat de werkzaamheden worden aangevangen of vervolgd, schriftelijk of per e-mail of per sms of via een app-bericht, in elk geval voldoende aantoonbaar qua inhoud en tijdstip, aan zijn opdrachtgever bevestigen dát hij hem mondeling daarop heeft gewezen (dus dát hij hem heeft gewaarschuwd) en wat er naar aanleiding daarvan is afgesproken of welke instructie de opdrachtgever heeft gegeven. Met de huidige communicatiemiddelen is dit een kleine moeite. Dat lijkt misschien overdreven of klantonvriendelijk, maar als er ondanks een waarschuwing iets misgaat bij de uitvoering van de opdracht (en dat treedt vaak pas later aan het licht), dan heeft de klant er meestal geen belang bij om toe te geven dat hij de waarschuwing van de aannemer in de wind heeft geslagen. Dat leidt dan al snel tot een ontkenning van die waarschuwing of een verdraaiing van de inhoud daarvan.
En omdat er sprake is van een wettelijke plicht van de aannemer, rust in zo’n situatie ook de bewijslast en daarmee het bewijsrisico bij hem. Die wordt door zijn opdrachtgever dan beticht van wanprestatie (een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst), wat vervolgens vaak leidt tot opschorting van de betaling en/of het vorderen van herstelwerkzaamheden en/of het vorderen van schadevergoeding of ontbinding van de aannemingsovereenkomst (waarbij reeds betaalde bedragen worden teruggevorderd en nog openstaande facturen niet meer worden betaald). Op zulke kwesties zit geen enkele aannemer te wachten; het voorkomen daarvan hoort ook bij goed ondernemerschap.
Marcel van der Zande
Procesjurist FNV Zelfstandigen