Op vrijdag 6 november 2020 heeft de Hoge Raad een mogelijk betekenisvolle uitspraak gedaan voor partijen die overeenkomsten met elkaar sluiten tot het verrichten van betaalde werkzaamheden, waaronder zzp’ers.
9 november 2020
Op vrijdag 6 november 2020 heeft de Hoge Raad een mogelijk betekenisvolle uitspraak gedaan voor partijen die overeenkomsten met elkaar sluiten tot het verrichten van betaalde werkzaamheden, waaronder zzp’ers (ECLI:NL:HR:2020:1746). De kwestie zelf draaide niet om de vraag of een zelfstandige eigenlijk in loondienst was, maar of een uitkeringsgerechtigde die werkzaamheden had verricht met behoud van uitkering, eigenlijk in loondienst was. De uitspraak is in zoverre van belang omdat de Hoge Raad heeft verduidelijkt dat de intentie van partijen ten aanzien van het toepasselijke wettelijke regime niet van belang is. De Hoge Raad zegt dus dat partijen niet de vrijheid hebben om door middel van wilsovereenstemming zelf te bepalen of wel of geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Uit eerdere rechtspraak volgde dat de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie wel van enig belang was, maar niet doorslaggevend.[1] In lagere rechtspraak zou echter doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de bedoelde kwalificatie.[2] Door het idee dat de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie van belang is, zijn in veel overeenkomsten (ook de modelovereenkomsten die aan de Belastingdienst zijn voorgelegd) bepalingen opgenomen als “(dat) partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW.” en “(dat) partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW.”[3] Dit soort bepalingen hebben door de uitspraak van 6 november 2020 geen juridische waarde meer.
Zipconomy schreef dat de partijbedoeling bij de kwalificatie niet meer van belang is.[4] RTL Nieuws kopte dat de schriftelijke overeenkomst nu niet meer leidend is.[5] Dat is niet onjuist, maar verdient wel enige nuancering. De partijbedoeling is namelijk terdege van belang voor het vaststellen van de inhoud van de overeenkomst. Dat is de stap die aan de kwalificatie voorafgaat.
Als iemand tegen betaling werkzaamheden voor een ander verricht doet de vraag zich voor of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Om tot het antwoord op die vraag te komen moeten drie vragen worden beantwoord:
1) Is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen?
2) Wat is de inhoud van die overeenkomst? Met andere woorden: Welke rechten en verplichtingen zijn partijen aangegaan?
3) Hoe moeten de overeengekomen rechten en verplichtingen worden gekwalificeerd?
Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, kunnen deze overeenkomst namelijk op verschillende wijzen inrichten. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van aanneming van werk (art. 7:750 BW), een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW), een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW) of een andere bijzondere overeenkomst (bijvoorbeeld een vervoersovereenkomst). Het een sluit het ander uit en de arbeidsovereenkomst slokt de andere overeenkomsten als het ware op. Art. 7:610 lid 2 BW bepaalt namelijk dat als een overeenkomst zowel aan de omschrijving van art. 7:610 lid 1 voldoet, als aan een andere bijzondere overeenkomst, de bepalingen van de arbeidsovereenkomst dan met voorrang van toepassing zijn. Met andere woorden, als de inhoud van een overeenkomst alle elementen van een arbeidsovereenkomst bevat, dan is sprake van een arbeidsovereenkomst. Een overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst als de overeenkomst inhoudt dat de ene partij werkzaamheden verricht voor de andere partij, daar een beloning voor ontvangt en die werkzaamheden in dienst van die ander verricht. Uit de woorden ‘in dienst van’ worden al sinds het ontstaan van de wet op de arbeidsovereenkomst (1907) de begrippen ‘ondergeschiktheid’ en ‘gezagsverhouding’ afgeleid.
Voor vraag 1 is van belang of door aanbod en aanvaarding een overeenkomst is ontstaan (art. 6:217 BW) en tussen welke partijen (gaat u de overeenkomst aan met de partij voor wie u de werkzaamheden gaat verrichten of met een tussenpersoon). Of sprake is van een aanbod en een daarmee overeenkomende aanvaarding moet worden beoordeeld aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 BW en art. 3:35 BW).
Als is vastgesteld dat een overeenkomst tot stand is gekomen, is de volgende stap om vast te stellen wat precies de inhoud van de overeenkomst is (dat is breder dan enkel de op papier gestelde afspraken, maar het geheel aan tussen partijen bestaande afspraken, zowel schriftelijk, als mondeling als blijkend uit gedragingen). In de uitspraak van 6 november heeft de Hoge Raad gezegd dat dit een kwestie van uitleg is en heeft zij daarvoor verwezen naar het Haviltex-arrest. Het gaat erom welke rechten en verplichtingen partijen over en weer voor ogen stond, waaronder begrepen de van toepassing zijnde wettelijke regeling.[6] De geldende uitlegmaatstaf komt volgens mij op het volgende neer: ‘De vraag hoe de wederzijdse rechten en verplichtingen die partijen zijn overeengekomen moeten worden uitgelegd, dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en komt geen beslissend gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van gebruikte bewoordingen, ook niet als uitgangspunt. Het komt immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de door hen gemaakte afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.’[7] Bij het vaststellen van de wederzijdse verplichtingen wordt ook gekeken naar de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Als partijen van tevoren, met inachtneming van de wettelijke kaders, goed hebben nagedacht over de wijze waarop zij hun overeenkomst willen inrichten en die afspraken opnemen in een schriftelijke overeenkomst, dan is het contract leidend. Als partijen er niet goed over hebben nagedacht, of zij hebben op papier iets anders gezet dan waar zij in de praktijk naar handelen, dan blijkt uit de wijze waarop zij handelen wat de werkelijke wederzijdse rechten en verplichtingen zijn. Die werkelijke wederzijdse rechten en verplichtingen gaan dan voor op de op papier gestelde (en blijkbaar onjuiste of achterhaalde) rechten en verplichtingen.
Nadat is vastgesteld wat de werkelijke rechten en verplichtingen zijn, kan worden beoordeeld aan welke bijzondere overeenkomst dat geheel beantwoordt (kwalificatie).
Indien de overeenkomst anders kwalificeert dan partijen zelf hadden bedacht of verwacht, dan moet nog worden vastgesteld wat de door de wet gewijzigde inhoud van de overeenkomst is. Stel dat partijen uitgingen van een overeenkomst van opdracht. Zij hebben afgesproken dat partijen een opzegtermijn hebben van 2 weken en dat alleen daadwerkelijk gewerkte uren betaald worden. Als de overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, dan brengen de dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen van de arbeidsovereenkomst mee dat de opzegtermijn minimaal een maand is, dat er mogelijk ontslagbescherming is (als sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd) en dat de werkende recht heeft op doorbetaling bij vakantie en ziekte.
Als je in de praktijk werkt op basis van een overeenkomst die vooral gebaseerd is op de overeengekomen uitsluiting van een arbeidsovereenkomst, dan is het raadzaam om je overeenkomst nog eens goed te bekijken om zeker te zijn dat je geen onnodige risico’s loopt. Op Belastingdienst.nl staat ook een tooltje ‘Wanneer is sprake van loondienst?’ die hierbij behulpzaam kan zijn. Ook het ‘Handboek Loonheffingen, bijlage beoordeling gezagsverhouding’ (paragraaf 29.1 en 29.2) kan van pas komen. De vragen in de webmodule die in ontwikkeling is, zijn op deze bijlage gebaseerd.
[1] HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231 (PGGM/Stichting Thuiszorg Rotterdam) en HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926 (B-Notarissen I).
[2] ‘Eindrapport Commissie Regulering van Werk: In wat voor land willen wij werken?’, p. 41
[3] Uit algemeen model geen werkgeversgezag 9015550000-06-2.
[4] ’Hoge Raad: Partijbedoeling niet langer relevant bij kwalificatie arbeidsovereenkomst. Maar komt niet met nieuwe kaders’, zipconomy.nl.
[5] ‘Arbeidsrelatie zzp'er op losse schroeven: 'Contract niet langer leidend'’, rtlnieuws.nl
[6] De wettelijke regeling die partijen denken dat van toepassing zal zijn, zal inkleuren welke afspraken zij moeten maken. Als je uitgaat dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan maak je ook afspraken over pensioen en loon bij ziekte. Als je ervan uitgaat dat sprake is van aanneming van werk, dan maak je afspraken over de oplevering.)
[7] Een combinatie van HR (civiele kamer) 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Ermes/Haviltex), r.o. 30.VI.2 en HR (civiele kamer) 24 februari 2017 ECLI:NL:HR:2017:315 (Parkking), r.o. 3.3.2.
Wienand Sieperda
Juridisch Medewerker FNV Zelfstandigen