Eind vorig jaar verzocht een lid onze juridische afdeling om de opdrachtovereenkomst van Deliveroo Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam (hierna: ‘Deliveroo’), te beoordelen. Deliveroo is een internet bestel- en bezorgplatform voor maaltijden van aangesloten restaurants. Zo’n maaltijd wordt door de bezorger (ook wel ‘rider’ genoemd) opgehaald bij het restaurant en bezorgd bij de klant, nadat die via het internetplatform een maaltijd van het be
22 februari 2018
Dat werkt aldus dat een bezorger inlogt op de app en daar een aangeboden bestelling accepteert; na acceptatie haalt de bezorger de bestelling op bij het restaurant en levert die af bij de klant.
Deliveroo kwam (en komt nog steeds) veelvuldig in de publiciteit door een verandering van haar bedrijfsmodel, die er kort gezegd op neer komt dat de bezorgers niet meer als werknemer in loondienst werken, maar als zelfstandig opdrachtnemer. Dat veroorzaakte veel ophef bij het personeel, bij belangenbehartigers van werknemers en zzp-ers en bij politici, onder meer door het beeld dat die werknemers worden gedwongen tot schijnzelfstandigheid. In die nieuwe constructie zijn alle werknemersrechten in elk geval verdwenen. In dit verband is enerzijds het geluid van de critici hoorbaar dat Deliveroo over de rug van haar bezorgers bezuinigt op kosten van arbeid en oneerlijk concurreert met gelijksoortige bedrijven, anderzijds is er het geluid van Deliveroo dat de bezorgers meer flexibiliteit hebben als opdrachtnemer en dat zij als zelfstandige meer kunnen verdienen dan als werknemer.
In het advies aan ons lid heb ik gewezen op een aantal juridische en fiscale bijzonderheden/risico’s van die opdrachtovereenkomst. Wat betreft de fiscale risico’s plaatste ik daarbij de kanttekening dat de handhaving van de Wet DBA tot 1 juli 2018 is opgeschort, kortom dat die risico’s vooralsnog klein zijn. Nu minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en staatssecretaris Snel van Financiën (en als zodanig politiek verantwoordelijk voor de Belastingdienst) in hun brief aan de Tweede Kamer van 9 februari 2017 hebben aangegeven de opschorting van de handhaving te verlengen tot 1 januari 2020, maar ook de categorie kwaadwillenden na 1 juli 2018 te gaan uitbreiden (en ten aanzien van die categorie geldt de opschorting van de handhaving uitdrukkelijk níet), rijst de vraag of dat mogelijk ook consequenties heeft voor Deliveroo en de voor haar werkzame zzp-bezorgers.
In voormelde brief wordt aangegeven dat vanaf 1 juli 2018 ook gehandhaafd gaat worden bij kwaadwillenden die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan. Daarbij moet de Belastingdienst dan cumulatief bewijzen:
Zou de Belastingdienst zo’n situatie van kwaadwillendheid bij Deliveroo aanwezig kunnen achten?
Voor alle duidelijkheid: in deze bijdrage ga ik niet op de vraag of de arbeidsrelatie die Deliveroo heeft met zijn zzp-bezorgers mogelijk toch een arbeidsovereenkomst is. Die vraag is zeker aan de orde, ook bij FNV, maar voor deze bijdrage neem ik de tekst van de opdrachtovereenkomst als uitgangspunt, dus dat er géén gezagsrelatie bestaat tussen Deliveroo en de bezorger en dat de bezorger géén persoonlijke arbeidsverplichting heeft jegens Deliveroo, kortom dat kenmerkende elementen van een arbeidsovereenkomst, in elk geval in theorie, ontbreken. Ik ga ook niet in op de vraag of er sprake is van een vervoersovereenkomst in plaats van een opdrachtovereenkomst. Ook die vraag is gerechtvaardigd en relevant, en is bij FNV nadrukkelijk aan de orde. De juridisch duiding als opdrachtovereenkomst vormt voor deze bijdrage echter het uitgangspunt.
Opvallend is dat Deliveroo haar opdrachtovereenkomst niet baseert op een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst, maar wel kernbepalingen uit de modelovereenkomst ‘geen werkgeversgezag’ (nummer 9015550000-06-2 d.d. 29-02-2016) en ‘geen verplichting tot persoonlijke arbeid’ (nummer 9015550000-05-2 d.d. 29-02-2016) daarin heeft opgenomen. Zij heeft haar opdrachtovereenkomst ook niet individueel ter beoordeling/goedkeuring voorgelegd aan de Belastingdienst, althans dat blijkt nergens uit. In art. 11. 4 staat dat zij de Belastingdienst die overeenkomst zal laten beoordelen, maar dan uitsluitend op het punt van de fictieve dienstbetrekkingen van thuiswerkers en gelijkgestelden. Of dat is gebeurd is mij niet bekend, maar het belang van zo’n beperkte beoordeling lijkt op grond van de Wet DBA, die de mogelijkheid heeft geschapen om die fictieve dienstbetrekkingen contractueel uit te sluiten, afwezig.
Om de opdrachtovereenkomst juridisch en fiscaal goed te kunnen beoordelen, was het noodzakelijk om duidelijkheid te krijgen over de (niet-)contractuele relaties tussen de klant, Deliveroo, de bezorger en het restaurant. Op basis van de beschikbare informatie kwam daarbij het volgende beeld naar voren:
Aldus ontstaat het beeld dat Deliveroo eigenlijk ook fungeert als een soort uitzendbureau door aan restaurants bezorgers ter beschikking te stellen, ware het niet dat die bezorgers niet onder toezicht en leiding staan van het restaurant (overigens staat dat niet met zoveel woorden in de opdrachtovereenkomst, maar dat neem ik voor het gemak maar even aan), waardoor van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW geen sprake is. Maar in het fiscale en sociale verzekeringsrecht bestaat ook nog zoiets als een fictieve dienstbetrekking van tussenkomst (zie artikel 2a Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 en artikel 3 Besluit aanwijzing gevallen waarin arbeidsverhouding als dienstbetrekking wordt beschouwd, ook wel het Rariteitenbesluit genoemd). In dat artikel 2a lezen we: ‘Als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene die door tussenkomst van degene tot wie de arbeidsverhouding bestaat, persoonlijk arbeid verricht ten behoeve van een derde, met uitzondering van ………’ Voornoemd artikel 3 komt inhoudelijk daarmee overeen. Vertaald naar onze casus luidt dan de vraag: verricht de zzp-bezorger, door tussenkomst van Deliveroo, persoonlijk arbeid ten behoeve van het restaurant, waardoor tussen de bezorger en Deliveroo sprake is van een fictieve dienstbetrekking van tussenkomst? Het antwoord op die vraag zou wel eens ‘ja’ kunnen zijn.
Interessant is in dit verband ook wat er niet in die overeenkomst staat, maar wat naar voren komt in de andere beschikbare informatie, bijvoorbeeld dat de opdrachtnemer (de bezorger) een inschrijving als ondernemer bij de Kamer van Koophandel moet hebben en dat hij moet beschikken over een btw-nummer. Mogelijk hangt dat samen met de garantie die hij aan Deliveroo geeft van ‘zelfstandig en onafhankelijk opdrachtnemerschap’ in art. 4.1 sub a en de erkenning in art. 2.4 dat hij als ‘een zelfstandige’ diensten aan Deliveroo verleent. Wat precies met die termen wordt bedoeld is nergens gedefinieerd of omschreven. Hoe dan ook, van een fictieve dienstbetrekking van tussenkomst is géén sprake als die bezorger de arbeid verricht in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep (zie art. 2e lid 1 Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965). Art. 8 lid 1 sub a van het Rariteitenbesluit komt daar inhoudelijk ook weer mee overeen. In de algemene modelovereenkomst ‘tussenkomst’ (nr. 9015550000-09-2 d.d. 29-02-2016), die door Belastingdienst is opgesteld, wordt de KvK-inschrijving en het btw-nummer in art. 9.1 in elk geval genoemd als formeel vereiste voor het daar opgenomen bewijsvermoeden van ondernemerschap.
In de opdrachtovereenkomst van Deliveroo staat niet met zoveel woorden dat partijen geen fictieve dienstbetrekking van tussenkomst willen laten ontstaan. Toch lijkt het er op dat Deliveroo zich wel van dat gevaar bewust is (dat zou namelijk betekenen dat ze alsnog loonbelasting/premie volksverzekeringen en premie werknemersverzekeringen moet inhouden en afdragen). Alleen als de bezorger kwalificeert als een ondernemer gaat die fictieve dienstbetrekking niet op. De Belastingdienst hanteert daarvoor haar eigen beoordelingskader. Het voert te ver om dat hier te beschrijven, maar het laat zich raden dat veel bezorgers niet als zodanig kwalificeren. Het gaat veelal om fietskoeriers, vaak studenten, die wat bijverdienen als bezorger, maar die zich helemaal niet profileren als bezorgondernemer/koeriersbedrijf en dat ook niet ambiëren. Toch lijken ze dat ondernemerschap in artikel 4.1 sub a te garanderen en in art. 2.4 te erkennen. Bij controle door de Belastingdienst zullen veel bezorgers de toets aan fiscaal ondernemerschap naar verwachting niet met succes doorstaan. Consequentie: de belastingdienst komt met een naheffing (+ boete + rente) bij de inhoudingsplichtige fictieve werkgever (Deliveroo), en die komt op haar beurt naar verwachting met een claim bij de fictieve werknemer (de bezorger). Immers, die bezorger komt zijn contractuele garantie niet na, pleegt wanprestatie, is schadeplichtig jegens Deliveroo en krijgt via de vrijwaringsbepaling van art. 3.6 de vordering die de belastingdienst bij Deliveroo had neergelegd op zijn bord.
Er zijn er sterke aanwijzingen dat de opdrachtovereenkomst van Deliveroo een fictieve dienstbetrekking van tussenkomst oplevert en dat de uitzondering voor ondernemers niet opgaat, alsmede dat Deliveroo zich bewust is van dat risico, maar vooralsnog profiteert van het handhavingsmoratorium dat loopt tot 1 juli 2018. Of zij na die datum gebruik zal kunnen maken van de verlenging van dat moratorium tot 1 januari 2020 is nog maar de vraag. Ik sluit niet uit dat de Belastingdienst zal oordelen dat aan de strenge criteria genoemd in de brief van 9 februari 2018 bij Deliveroo wordt voldaan, tenminste als zij voortgaat op de ingeslagen weg. En als er dan gehandhaafd wordt, wat betekent dat dan voor de zzp-bezorger? Immers die zit contractueel met de vrijwaringsbepaling van art. 3.6, dus eventuele naheffingen, rente en boetes kan Deliveroo doorschuiven naar de bezorger. Of dat houdbaar is bij de rechter is weer een andere vraag, maar als bezorger zit je er natuurlijk niet op te wachten om in een gerechtelijke procedure een claim van je opdrachtgever af te weren of de rechtmatigheid van een verrekening door die opdrachtgever te bestrijden. Dat kost energie, tijd en geld, en de uitkomst is ongewis. Dan is voorkomen misschien wel beter dan genezen en moet die bezorger zich afvragen of hij ná 1 juli 2018 nog wel opdrachten als zzp-bezorger voor Deliveroo wil uitvoeren.
Marcel van der Zande
Jurist FNV Zelfstandigen