Er zijn van die momenten dat een ondernemer achteraf gezien liever werknemer was geweest. Ook zijn er momenten dat je het liever net andersom had gezien gelet op de consequenties van een keuze die in het verleden is gemaakt. Dat kwam in mij op bij het lezen van een recente uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB). Daarin kwam de vraag aan de orde of de betrokkene recht had op een faillissementsuitkering in de zin van de WW.
21 december 2017
De betrokkene, ik noem hem ‘Liesdink’, sluit op 27 mei 2013 een overeenkomst met Bouwmist BV. De overeenkomst heeft als kopje “arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd”. Volgens de overeenkomst treedt Liesdink op 1 juni 2013 fulltime in dienst als acquisiteur vastgoedprojecten tegen een salaris van € 9.976,53 netto per maand.
Bouwmist gaat op 6 mei 2014 failliet. De curator zegt de ‘arbeidsovereenkomst’ op. Liesdink vraagt bij UWV om overname van de loonbetalingsverplichtingen wegens betalingsonmacht van de werkgever (faillissementsuitkering). Tot 1 januari 2014 is hij volledig betaald. Hij vraagt UWV om betaling van het salaris over 13 weken voorafgaand aan het faillissement, het vakantiegeld van 8%, vergoeding van de niet genoten opgebouwde vakantiedagen en van de onbetaalde 13e maand.
Na onderzoek weigert UWV Liesdink de gevraagde faillissementsuitkering omdat UWV concludeert dat tussen Liesdink en Bouwmist geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst.
In bezwaar zegt UWV bovendien dat niet voldoende is aangetoond dat er daadwerkelijk arbeid is verricht. UWV twijfelt of er wel loon betaald is en verder vindt UWV dat geen sprake is van een gezagsverhouding.
De rechtbank volgt UWV en verklaart het door Liesdink ingestelde beroep ongegrond. De rechtbank vindt met UWV dat Liesdink niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij en Bouwmist werkelijk bedoeld hebben een arbeidsovereenkomst te sluiten. Evenmin is voor de rechtbank aangetoond dat zij zich per 1 juni 2013 hebben gedragen als werkgever en werknemer. Liesdink gaat in hoger beroep.
Liesdink blijft van mening dat hij vanaf 1 juni 2013 een arbeidsovereenkomst heeft bij Bouwmist. Hij zegt dan dat hij “in opdracht” van Bouwmist onroerend goed heeft verworven in Duitsland. Deze panden zijn door hem geïnventariseerd op de potentiële (meer)waarde. De doelstelling van Bouwmist was om de panden voor een lagere prijs te verwerven zodat de stille overwaarde door Bouwmist kon worden gerealiseerd. Het ging vooral om woningen die via een executie werden verkocht. Als de executie geen succes had, kon de woning veelal voor een lagere prijs van ongeveer 50% van de oorspronkelijke waarde gekocht worden.
Liesdink vindt dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat de door hem ingediende stukken onvoldoende bewijs opleveren dat sprake is van de verplichting tot het verrichten van arbeid en dat hij voor zijn werk is betaald. De rechtbank heeft volgens hem ook niet gemotiveerd waarom er twijfel is dat de stukken authentiek zouden zijn. Bij de stukken bevinden zich bankafschriften waaruit blijkt dat hij in de periode van 1 juni 2013 tot en met 31 december 2013 het overeengekomen salaris van € 9.975,33 netto per maand heeft ontvangen. Ook vindt hij dat er sprake is van een gezagsverhouding.
De werkzaamheden werden in opdracht uitgevoerd. Of dat nu een handige term is, is uiteraard de vraag. Liesdink zegt dat hij wekelijks meermaals contact had in het bedrijfspand van Bouwmist en daar zijn instructies van de heer Akersloot ontving. Liesdink moest aan Akersloot rapporteren en handelen binnen de aanwijzingen van zijn werkgever. Liesdink legt in hoger beroep verklaringen over van de heren Besamusca respectievelijk Akersloot. Liesdink acht zich slachtoffer van een werkgever die, achteraf bezien, de regels niet in acht nam en niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen jegens de Belastingdienst en UWV.
Refererend aan de vaste lijn in de rechtspraak is voor de CRvB voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking maatgevend of tussen Liesdink en Bouwmist sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek: een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. De vaste formule luidt dat daarbij wordt gekeken naar alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Niet alleen moeten de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook moet worden gekeken naar de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst.
De CRvB loopt vervolgens de stukken en argumenten die Liesdink aan de orde heeft gesteld na op objectieve en controleerbare gegevens.
Uit de overeenkomst en nadere bijlage zou voor de CRvB kunnen worden afgeleid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst een arbeidsovereenkomst wilden sluiten. Zij hebben die overeenkomst als arbeidsovereenkomst benoemd en elkaar aangeduid als werkgever en werknemer. Verder heeft Liesdink aanvaard alle door of namens de werkgever opgedragen werkzaamheden zo goed mogelijk uit te voeren en daarbij alle aanwijzingen en voorschriften in acht te nemen. Liesdink ontvangt volgens de overeenkomst salaris onder inhouding van wettelijke loonheffing en sociale lasten, heeft recht op 8% vakantietoeslag en, bij een arbeidsduur van 38 uur per week, recht op 22 vakantiedagen per jaar. Ook heeft hij recht op een 13e maand en bij ziekte heeft hij recht op doorbetaling. Bovendien is de CAO Bouwnijverheid op hun arbeidsrelatie van toepassing verklaard.
De CRvB twijfelt aan de betrouwbaarheid van de overeenkomst. Volgens de arbeidsovereenkomst is Liesdink in dienst getreden in de functie van acquisiteur vastgoedprojecten, maar volgens hem is dat geen juiste benaming voor zijn werkzaamheden bij Bouwmist. Een functieomschrijving ontbreekt bij de overeenkomst.
Liesdink zou volgens de arbeidsovereenkomst op 1 juni 2013 in dienst zijn getreden, maar onder de stukken bevindt zich ook een werkgeversverklaring waarop Bouwmist als datum van indiensttreding 1 februari 2013 heeft vermeld. Verder bevinden zich in het dossier salarisspecificaties van Liesdink bij Bouwmist over de maanden maart, april en mei 2013. Volgens de arbeidsovereenkomst is op de arbeidsverhouding van partijen de CAO Bouwnijverheid van toepassing, maar op de salarisspecificaties staat vermeld dat de CAO UTA-personeel in het bouwbedrijf van toepassing is (UTA staat voor Uitvoerend Technisch en Administratief Personeel). Liesdink wordt in de arbeidsovereenkomst aangeduid als werknemer, maar artikel 1, lid 11, van de van toepassing verklaarde CAO Bouwnijverheid vermeldt dat de acquisiteur nu juist niet als werknemer wordt beschouwd. De arbeidsovereenkomst regelt een salaris van € 9.976,53 netto per maand, hetgeen blijkens de salarisspecificaties overeenkomt met een bedrag van € 19.899,99 bruto per maand. Volgens Liesdink is een dergelijk hoog salaris in de vastgoedbranche niet ongebruikelijk, maar zo stelt de CRvB vast, hij had toen zijn HBO opleiding vastgoed en makelaardij aan de Saxion Hogeschool nog niet afgerond.
Liesdink zegt dat hij van 2010 tot en met 2012 al relevante werkervaring had opgedaan in loondienst bij een makelaar in Het Gooi, maar volgens Suwinet (een informatie-uitwisselingssysteem voor overheden in de keten van werk en inkomen) heeft Liesdink van 2007 tot en met 2012 in geen enkel kalenderjaar gedurende ten minste 52 dagen arbeid in loondienst verricht.
Voor de CRvB is er daarom onduidelijkheid over de uitgevoerde functie, de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst, de toepasselijke CAO en over het salaris. Liesdink heeft dat op zitting niet weg kunnen nemen. Die onduidelijkheid betekent voor de CRvB dat aan deze overeenkomst bij beoordeling van deze zaak geen zwaarwegende betekenis wordt toegekend.
De CRvB gaat dan kijken naar de wijze waarop uitvoering is gegeven aan deze overeenkomst. Daarover wordt het volgende overwogen.
De CRvB sluit niet uit dat Liesdink werk heeft verricht voor Bouwmist maar vindt dat onvoldoende aannemelijk. Want, zegt de CRvB, UWV heeft bij onderzoek geen administratie heeft aangetroffen bij Bouwmist, waaruit kan worden afgeleid dat sprake is geweest van werkzaamheden of van omzet. Wel hebben er diverse contante betalingen plaatsgevonden op de bankrekening van Bouwmist, maar de herkomst daarvan is onduidelijk.
Liesdink heeft 3 planningen en 5 eindrapportages vastgoed acquisitie overgelegd. Daaruit blijkt voor hem dat hij arbeid heeft verricht bij Bouwmist. De CRvB is niet overtuigd omdat hij deze handgeschreven stukken zelf heeft opgesteld. Ook zijn ze alleen door hem ondertekend. Verifieerbare gegevens over een goedkeuring door Akersloot zijn er niet. De schriftelijke verklaring van Akersloot is hiervoor te algemeen en niet met concrete gegevens onderbouwd. Aan de in hoger beroep overgelegde verklaring van Besamusca wordt geen betekenis toegekend. In die verklaring is weliswaar vermeld dat Besamusca in 2013 diverse onderhandelingen heeft gevoerd met Liesdink over de aankoop van appartementen, maar uit die verklaring blijkt niet in welke hoedanigheid Besamusca dat zou hebben gedaan.
UWV heeft er volgens de CRvB terecht op gewezen dat de handtekening van Beasmusca onder deze verklaring identiek is aan de handtekening van Besamusca, namens Bouwmist, onder een zich onder de gedingstukken bevindende werkgeversverklaring, waardoor twijfel bestaat over de betrouwbaarheid van deze verklaring. Immers, de door Besamusca ondertekende werkgeversverklaring ging uit van een andere datum van indiensttreding dan Liesdink stelt. Tot slot blijkt uit het handelsregister dat Bouwmist pas op 31 oktober 2013 de aan- en verkoop van vastgoed in de bedrijfsomschrijving heeft opgenomen.
Dan zijn er bankafschriften waaruit blijkt dat Liesdink over de maanden juni tot en met december 2013 telkens een bedrag van € 9.976,53 per maand heeft ontvangen van Bouwmist. In de polisadministratie van UWV staan echter geen loongegevens van Liesdink. Uit gegevens van de belastingdienst blijkt ook nog eens dat Bouwmist nooit een aangifte loonheffing heeft ingediend en geen loonbelasting en premies werknemersverzekeringen heeft afgedragen. Dit alles bij elkaar maakt voor de CRvB onaannemelijk dat Bouwmist de betalingen als loon uit dienstbetrekking heeft gedaan. Ook de belastingdienst heeft de betalingen van Bouwmist aan Liesdink niet als loon uit dienstbetrekking gekwalificeerd, maar als resultaat uit overige werkzaamheden. Ook is er voor de CRvB onvoldoende bewijs dat sprake was van een gezagsverhouding tussen partijen.
De CRvB neemt geen arbeidsovereenkomst aan en de afwijzing van de faillissementsuitkering blijft daarmee in stand. Liesdink kan nog in cassatie maar ik schat de kansen op succes daarvan niet hoog in.
Bij het faillissement van je opdrachtgever valt je vordering in de boedel. Het is veelal twijfelachtig of de curator jou, als opdrachtnemer en concurrente schuldeiser, dan nog een betaling zal doen. In die zin is het creatief je dan als ‘werknemer’ te melden bij UWV voor een faillissementsuitkering in de zin van de WW. Je moet je bewijs dan wel sluitend weten te krijgen. In deze zaak had de betrokkene zijn bewijs verre van rond. Dat is wel vaker als dat achteraf moet worden gereproduceerd en als bovendien sommige gegevens niet weerlegbaar zijn.
mr Ewald van Sark
Jurist FNV Zelfstandigen