In art. 6:217 lid 1 BW is bepaald dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. In dat aanbod kan de aanbieder verwijzen naar zijn algemene voorwaarden. Als het aanbod wordt geaccepteerd, dan zijn die algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing.
12 januari 2018
In art. 6:225 lid 1 BW is bepaald dat een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. In die situatie wisselen dus de juridische posities van de onderhandelende partijen: de oorspronkelijke aanbieder wordt acceptant en de oorspronkelijke acceptant wordt aanbieder.
Bij zakelijke contracten komt het vaak voor dat zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer/zzp-er verwijzen naar eigen algemene voorwaarden. Op grond van de regel van art. 6:225 lid 1 BW zou dat bijna altijd ertoe leiden dat er géén overeenkomst tussen partijen tot stand komt, omdat de beide sets algemene voorwaarden wezenlijk van inhoud verschillen; de aanvaarding zou dan automatisch worden beschouwd als een nieuw aanbod. De wetgever vond dat onwenselijk en heeft in art. 6:225 lid 3 BW een afwijkende regeling opgenomen voor deze situatie, die ook wel wordt aangeduid als ‘battle of forms’: de algemene voorwaarden waarnaar het aanbod verwijst prevaleren boven die van de aanvaarding, tenzij bij de aanvaarding de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Van belang is in dit verband te beseffen dat de positie van ‘aanbieder’ niet hoeft samen te vallen met de positie van ‘opdrachtgever’ en dat de positie van ‘acceptant’ niet hoeft samen te vallen met die van ‘opdrachtnemer’: het ligt helemaal aan het verloop van het onderhandelingsproces of de opdrachtgever of de opdrachtnemer op enig moment de rol van ‘aanbieder’ of ‘acceptant’ heeft.
Enige tijd geleden kreeg ik een dossier van een lid ter beoordeling, die stelde dat zíjn algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing waren, omdat hij de aanbieder was. Wat hij zich echter niet had gerealiseerd was dat art. 6:225 lid 3 BW ook geldt in geval het aanbod waarin naar algemene voorwaarden wordt verwezen, is voorafgegaan door een uitnodiging tot het doen van een aanbod en in die uitnodiging naar algemene voorwaarden is verwezen. In dat geval zijn de voorwaarden van de “uitnodiger” van toepassing, tenzij deze door de aanbieder uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen (HR 13-07-2001, NJ2001/497, ECLI:NL:HR:2001:ZC3632, Hardstaal Holding/Bovry). Dat had voor hem onverwachte financiële gevolgen. Wat was er aan de hand?
Een gemeente in het zuiden des lands moest met spoed beschikken over een plan voor een alternatieve verkeersregulering in en rondom het winkelcentrum van een dorp in die gemeente. Zij had de benodigde expertise daarvoor zelf niet in huis en besloot een specialist in te huren. De gemeente was getipt over ons lid (hierna ook te noemen: adviseur), die werkzaam is als zelfstandig verkeersadviseur. Na een eerste oriënterend telefonisch contact met adviseur beschreef de gemeente in een aan hem gerichte e-mail het betreffende verkeersproject. Binnen 2,5 maanden moest er een concreet ontwerp van de gewijzigde verkeersstroom met bijbehorende computeranimatie worden geleverd. De gemeente verzocht adviseur om op basis van de informatie in de e-mail een offerte uit te brengen. Daarin had de gemeente ook nog vermeld dat op een eventuele opdracht haar eigen inkoopvoorwaarden van toepassing zouden zijn. Die had ze ook als pdf-bestand meegezonden.
Juridisch gezien was er sprake van een uitnodiging van de gemeente aan adviseur tot het doen van een aanbod voor deze opdracht; het was uitdrukkelijk niet zo dat de gemeente een concreet aanbod aan ons lid had gedaan.
Ons lid bracht vervolgens per e-mail een offerte (aanbod) uit aan de gemeente, waarin hij verwees naar zijn eigen algemene voorwaarden, zónder expliciet de inkoopvoorwaarden van de gemeente van de hand te wijzen. Hij had dat wel overwogen, maar wilde geen slapende honden wakker maken (zie hierna). De gemeente ging vervolgens akkoord met die offerte (acceptatie), zónder expliciet de algemene voorwaarden van ons lid van de hand te wijzen.
Adviseur was in de veronderstelling dat op grond van art. 6:225 lid 3 BW zijn eigen algemene voorwaarden van toepassing waren op de opdrachtovereenkomst, immers hij was de aanbieder en de gemeente de acceptant. Waar hij echter geen weet van had, was voormelde uitspraak van de Hoge Raad. Op grond daarvan waren in dit geval de inkoopvoorwaarden van de gemeente op de opdrachtovereenkomst van toepassing. Dat werd duidelijk toen adviseur, kort na aanvang van de opdracht, een voorschotnota verzond aan de gemeente in verband met de kosten voor de computeranimatie. Hij moest daarvoor op zijn beurt een gespecialiseerd it-bureau inschakelen en voelde er weinig voor om de daarmee gemoeide kosten vóór te financieren. Op grond van zijn eigen algemene voorwaarden was adviseur ook gerechtigd om dat te doen, zonder overleg vooraf met de opdrachtgever, en wel tot een bedrag van maximaal € 5.000,00 excl. btw. Op grond van de inkoopvoorwaarden van de gemeente kon adviseur eventuele kosten van derden alleen na voorafgaande goedkeuring declareren en niet eerder dan bij afronding van de opdracht, waarbij de gebruikelijke betalingstermijn van 30 dagen gold. In een reactie op de voorschotnota wees de gemeente daarop en verzocht ze om creditering daarvan. Ons lid wendde zich vervolgens tot onze juridische afdeling voor advies. Daarbij werd ook duidelijk dat hij bewust in het voortraject niet had gerept over de kosten die hij middels een voorschotnota in rekening zou gaan brengen, omdat hij vreesde dat de opdracht daarop zou kunnen stranden. Dat risico wilde hij niet lopen.
Ons lid meende dus oprecht dat hij dat (in zijn eigen ogen heikele) onderwerp in de contractsonderhandeling onbesproken kon laten, omdat hij, nadat de opdracht al tot stand was gekomen, gewoon kon verwijzen naar zijn algemene voorwaarden bij het doorbelasten van die kosten. In dit geval trok hij echter aan het kortste eind en konden wij niet anders dan hem adviseren tegemoet te komen aan het verzoek van de gemeente tot creditering. Vervolgens zou hij zelf moeten afwegen of hij nog wilde proberen in goed overleg met de gemeente nadere afspraken te maken over vergoeding, vooraf of achteraf, van (een deel van) die externe kosten, wat hij dus in eerste instantie bewust achterwege had gelaten. Het behoeft geen betoog dat zulke gesprekken, kort na aanvang van de werkzaamheden, de verhoudingen tussen partijen vaak niet ten goede komen. Die afweging moet daarom zorgvuldig plaatsvinden.
Los van de concrete uitkomst van die afweging geldt dat het verstandiger is om in de onderhandelingsfase duidelijk te zijn over belangrijke onderwerpen in de algemene voorwaarden en die in de onderhandeling (die dus ook via e-mailwisseling kan plaatsvinden) gewoon te benoemen, dan te gokken op de onwetendheid of het stilzwijgen van de wederpartij. Het afwijzen van de algemene voorwaarden van de andere partij zal immers in de meeste gevallen betekenen dat er tussen partijen helemaal geen overeenkomst tot stand komt, en dat is natuurlijk niet wat partijen met hun onderhandeling beogen. Ons lid dacht in dit geval van de onwetendheid/het stilzwijgen van de gemeente te profiteren, maar werd dus slachtoffer van zijn eigen onwetendheid/stilzwijgen. Van belang is natuurlijk ook dat in het contract, ook al zijn de algemene voorwaarden van de andere partij daarop van toepassing, gewoon kan worden opgenomen dat in aanvulling op, of in afwijking van die algemene voorwaarden, partijen het volgende hebben afgesproken:………. Vaak gebeurt dat in een soort slotbepaling onder het kopje ‘Bijzondere bepalingen’. Op die manier schep je over en weer op voorhand de duidelijkheid waarvoor een contract bedoeld is, zonder dat je blijft hangen in de juridische vraag of de algemene voorwaarden van opdrachtgever of opdrachtnemer op de overeenkomst van toepassing zijn. En dat is wel zo praktisch.
Marcel van der Zande
Jurist FNV Zelfstandigen