FNV ZZP

Verrekening van schade met loon van de zzp-er: ondernemersrisico of machtsmisbruik?

Laatste update: 24 juni 2019

Verrekening van schade met loon van de zzp-er: ondernemersrisico of machtsmisbruik?

Lees het nieuwe blog van onze jurist Marcel van der Zande. Soms kloppen leden aan bij onze juridische afdeling, omdat de opdrachtgever schade verrekent met het loon dat hij aan ons lid verschuldigd is. Dat kan betekenen dat ons lid, ondanks het verrichte werk, niets betaald krijgt en dus zonder inkomsten zit. De nare gevolgen daarvan laten zich raden.

Help, opdrachtgever betaalt mijn loon niet uit!

Als zo’n schadeclaim terecht is, zou je nog kunnen zeggen dat die verrekening behoort tot het ondernemersrisico van de zzp'er. Echter, als de zzp'er de claim betwist of wil onderzoeken, dan is het heel wrang als de schade desondanks verrekend wordt en hij geen loon betaald krijgt. De discussie of die verrekening terecht is, kan dan natuurlijk nog steeds worden gevoerd, maar de omstandigheden waaronder die plaatsvindt zijn voor de zzp'er allerminst gemakkelijk en leggen vaak extra druk daarop.

Aan de hand van het volgende recente praktijkvoorbeeld kan ik dat verduidelijken:     

Ongelukkige maaltijdbezorger: omgevallen fiets en kapotte ruit   

Harm studeert in Amsterdam en werkt daarnaast als zelfstandig fietskoerier voor een grote maaltijdbezorgdienst, hierna X genaamd. Op een dag met onstuimig weer moet hij bij een advocatenkantoor, gevestigd in een kantoorverzamelgebouw, een aantal warme maaltijden bezorgen. Als Harm aankomt bij het kantoor is glaszetter Y bezig met het plaatsen van nieuwe ruiten naast de centrale  ingang van het kantoor. De ruimte naast de ingang is verder niet afgezet met bouwlint. 

Harm zet zijn fiets op de standaard naast de ingang, haalt de maaltijden uit de maaltijdbox die achterop zijn fiets is gemonteerd en loopt met de maaltijden naar de centrale receptie binnen het kantoorgebouw. Op het moment dat Harm de maaltijden afgeeft hoort hij een harde klap en ziet vervolgens dat zijn fiets half binnen het kantoor ligt, tussen heel veel glasscherven van een kapotte gevelruit. Die ruit had Y geplaatst vlak voordat Harm zijn fiets bij de gevel had geparkeerd en moest nog worden vastgezet met glaslatten en afgekit.

Y is erg boos op Harm en snauwt hem toe hoe hij in het in zijn hoofd haalt om zijn topzware fiets met dit weer schuin richting de gevel van het kantoor op een smalle fietsstandaard te plaatsen. Dat kan toch niet goed gaan! Nu moet Y een nieuwe, kostbare ruit (ontspiegeld veiligheidsglas) bestellen en in afwachting daarvan, het kozijn eerst provisorisch laten dichtmaken door een aannemer. Totale kosten: € 2.950,00. Y stelt  X nog diezelfde dag aansprakelijk voor de schade die Harm volgens hem heeft veroorzaakt (aansprakelijkheid voor een niet-ondergeschikte ex art. 6:171 BW). Ondanks dat Y ook Harm zelf tot schadevergoeding kan aanspreken (art. 6:162 BW jo. 6:102 BW), wendt Y zich alleen tot X.

Contract met vrijwaringsclausule en verrekenbeding

Harm baalt van het voorval. Hij meende dat hij zijn fiets veilig had geparkeerd. Die blijft normaliter, ook bij flinke windvlagen, gewoon op de standaard staan. Dat zijn fiets door de ruit is gevallen valt echter niet te ontkennen.    

X moet aan het einde van de maand € 2.500 aan Harm betalen als maandelijkse bezorgvergoeding. Harm heeft die maand behoorlijk veel gewerkt. X maakt de factuur zelf op voor Harm (‘self billing’). Om de premie van haar aansprakelijkheidsverzekering betaalbaar te houden, heeft X met haar verzekeraar een eigen risico afgesproken van € 3.500 per schadegeval.

X kan de door Y gevorderde schade in dit geval dus niet claimen op haar bedrijfsaansprakelijkheidspolis. In de opdrachtovereenkomst is opgenomen dat Harm X moet vrijwaren voor schadeclaims van derden (zoals Y) waarvoor hij verantwoordelijk is. Daarin is ook opgenomen dat X die schade te allen tijde en onbeperkt mag verrekenen met bedragen die zij verschuldigd is of in de toekomst verschuldigd wordt aan Harm.

X brengt meteen na de ontvangst van de claim van Y een verrekeningsverklaring uit aan Harm. Die verklaring komt er op neer dat Y de facturen van € 2.500 niet gaat uitbetalen aan Harm, maar in mindering gaat brengen op het schadebedrag van € 2.950 en dat Harm ook nog € 450 moet bijbetalen aan X, dan wel dat X die € 450 zal verrekenen met de nota’s van Harm van de komende maand. Als Harm voor dat laatste kiest, zal X ook nog vertragingsrente in rekening brengen over dat bedrag.

Geen bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering

Harm heeft geen eigen bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering en kan de schade dus niet claimen bij zijn eigen verzekeraar.

Geen uitstel van verrekening

Harm vraagt per e-mail aan X nog geen aansprakelijkheid richting Y te erkennen en te wachten met  verrekening van de schade, omdat hij het voorval zelf niet heeft zien gebeuren en hij nog wil proberen uit te zoeken waardoor zijn fiets nou is omgevallen. Bij X vindt hij daarvoor geen gehoor, want die heeft geen twijfel dat Harm te onvoorzichtig is geweest met het parkeren van  zijn fiets. X ziet daarom geen heil in discussie met Y. Na gespecificeerde opgaaf van de schade door Y gaat X meteen over tot de vergoeding daarvan.

Harm doet er op dat moment verder niets op uit, omdat hij niet weet hoe hij X  zo snel op andere gedachten kan brengen. Twee dagen later, de dag waarop Harm normaliter zijn factuur van die maand uitbetaald zou krijgen, krijgt hij een brief van X met een gespecificeerde opgaaf van het verrekende bedrag, de restant-schuld en de rente-aanzegging over dat restant.

Onderzoek omvallen fiets

Kort daarna doet Harm navraag bij de receptiemedewerker van het kantoorgebouw of die iets heeft gezien van het omvallen van zijn fiets. Die geeft aan op dat moment alleen maar te zijn geschrokken van de harde klap van de ruitbreuk, maar nog wel te willen vragen aan de mensen van de beveiliging of zij de beveiligingsbeelden ten tijde van het voorval willen bekijken. Aldus geschiedt en dan wordt enkele dagen later duidelijk dat de fiets van Harm de weersomstandigheden prima aankon, maar dat een medewerker van Y de ladder die hij droeg door een windvlaag niet onder controle kon houden en daarmee de fiets van Harm heeft geraakt en omgestoten.

Uit de beelden blijkt niet of die medewerker op dat moment heeft gemerkt dat hij de fiets van Harm raakte; er kwam toen ook net een tram voorbij, dus het was extra rumoerig, en de medewerker stond met zijn gezicht van het kantoor af. Duidelijk is in elk geval dat Y zelf verantwoordelijk is voor de schade aan de ruit, want op zich stond Harms fiets gewoon op een plek waar die op dat moment mocht staan en stond die voldoende stabiel.

Verzoek terugdraaien verrekening

Harm klopt vervolgens weer aan bij X om de onterechte verrekening van zijn factuur van de vorige maand terug te draaien. X geeft daarop aan dat pas te zullen doen als Y de schade aan haar heeft terugbetaald, maar dat gaat Harm toch echt te ver. Hij heeft nota bene expliciet gevraagd te wachten met erkenning van aansprakelijkheid, maar X wilde daar niet aan. Na inschakeling van onze juridische afdeling haalt X bakzeil en betaalt zij de factuur van Harm alsnog uit. Daar gaan nog twee weken overheen, waardoor Harm uiteindelijk bijna een volle maand zonder inkomsten heeft gezeten! Of X het schadebedrag ook terug heeft gekregen van Y, is niet bekend, maar dat zou door de eerdere erkenning van aansprakelijkheid nog wel eens een probleem kunnen zijn. In elk geval is dat niet Harms probleem!

Verschil zzp-er en werknemer:

Werkgever draait vaak op voor de schade

Wat nou als Harm geen zelfstandige bezorger, maar bezorger in loondienst van X was geweest (werknemer dus) en daadwerkelijk onvoorzichtig was geweest met het parkeren van zijn fiets en die fiets door de wind zou zijn omgewaaid en de ruit van Y zou hebben vernield? Harm zou dan zèlf aansprakelijk zijn voor de schade van Y (art. 6:162 BW) en X zou dan als werkgever mede aansprakelijk zijn (art. 6:170 lid 1 BW). Op grond van de wet (art 6:102 lid 1 BW) zijn Harm en X dan hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, dus beide kunnen door Y voor het volledige schadebedrag worden aangesproken.

Tot hier geen verschil met de situatie van Harm als zzp'er. Echter, X mag die schade dan niet op Harm verhalen, want in de wet is bepaald dat de werkgever in beginsel alle schade moet dragen, tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (art. 6:170 lid 3 BW). In de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst (art. 7:661 lid 2 BW) is nog bepaald dat afwijking daarvan ten nadele van de werknemer slechts mogelijk is  bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer daarvoor verzekerd is.

Dit is een belangrijk verschil tussen een werknemer en een opdrachtnemer. De contractuele verrekeningsbepaling die Harm en X hebben afgesproken is zo’n afwijking ten nadele, maar X heeft geen verzekering afgesloten voor Harm om zijn daaruit voortvloeiende schaderisico te dekken. Die verrekeningsbepaling is dus, als die is opgenomen in een arbeidsovereenkomst, in strijd met de wet en daardoor nietig.

Werkgever moet deel van het loon toch betalen

En er is nog een belangrijk verschil tussen een werknemer en een opdrachtnemer. Als de werknemer namelijk wél aansprakelijk is jegens de werkgever voor de schade die hij heeft veroorzaakt (bijvoorbeeld boetes wegens verkeersovertredingen, door de werknemer veroorzaakt met een bedrijfswagen, waarbij de bekeuringen op naam van de werkgever staan), dan mag de werkgever niet het volledige salaris verrekenen. De wet (art. 7:632 BW) verbiedt dat.

Het komt er op neer dat een werknemer altijd minimaal het bedrag van de zogenaamde beslagvrije voet uitbetaald moet krijgen, ook al is de schade die verrekend wordt hoger. Een eventuele  volgende verrekening kan dan pas bij de volgende loonbetaling plaatsvinden, waarbij ook weer die beslagvrije voet in aanmerking moet worden genomen. Zoals we zagen was dat bij Harm anders, want die kreeg, althans in eerste instantie, helemaal niets uitbetaald.

Wat kan de zzp'er leren van het voorgaande?

De wettelijke regeling over verrekening (art. 6:127 t/m 141 BW) bevat regelend recht, dus partijen mogen daar contractueel van afwijken. Dat gebeurt ook vaak, maar meestal ten nadele van de opdrachtnemer. Zo’n afwijkende regeling zal de rechter in beginsel alleen maar passeren als toepassing daarvan in strijd is met de wet (zoals de wettelijke bepalingen die gelden tussen werkgever en werknemer) of toepassing van die regeling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Dat laatste zal bij een contract tussen 2 ondernemers die zakelijke afspraken met elkaar hebben gemaakt, niet snel aan de orde zijn. Het is voor de zzp'er dus van belang een verrekeningsbepaling in de opdrachtovereenkomst vooraf kritisch te bekijken en zo nodig te onderhandelen over aanpassing/aanvulling daarvan.

2 praktische tips ter voorkoming van de problemen waar Harm tegenaan liep, zijn in dit verband:

  1. neem in de overeenkomst op dat opdrachtgever géén verrekeningsbevoegdheid heeft indien opdrachtnemer aansprakelijkheid voor de schade schriftelijk en gemotiveerd betwist;
  2. en/of neem in de overeenkomst op dat opdrachtnemer de eerste € 1.000,00 (of een ander gewenst bedrag) van de uit te betalen factuur of facturen niet mag verrekenen.  

 

Marcel van der Zande

Jurist FNV Zelfstandigen

Laat een reactie achter
Verzend mijn bericht