FNV ZZP

Aansprakelijkheidsperikelen van de zzp'er: ziek, gemiste omzet en schadeplichtig

Aansprakelijkheidsperikelen van de zzp'er: ziek, gemiste omzet en schadeplichtig

Een blog van onze jurist Marcel van der Zande over de misvatting dat ziekte altijd een overmachtssituatie oplevert. Soms moet je als zzp’er ondanks ziekte gewoon nakomen, anders dreigt schadeplichtigheid.

Dat de uitkomst van rechtstoepassing niet altijd strookt met het rechtsgevoel, bleek kort geleden weer eens in een zaak van een lid (ik noem hem hierna Gerard), die zich verontwaardigd bij ons meldde naar aanleiding van een schadeclaim van een opdrachtgever (ik noem die hierna International Company, afgekort IC).

Ik heb de casus hieronder zodanig aangepast dat herkenning van bedrijven of personen wordt voorkomen. De juridisch relevante feiten en omstandigheden komen volledig overeen met die van het dossier.

De context van de claim is als volgt:

Gerard werkt als trainer/coach van mensen met een internationale commerciële functie. Hij wordt vooral ingehuurd door bedrijven die handel drijven met het Verre Oosten en is gespecialiseerd in oosterse handelsgebruiken en zakelijke omgangs- en beleefdheidsvormen.

Hij heeft zelf jarenlang in loondienst gewerkt in commerciële functies bij internationaal opererende bedrijven en heeft voor zijn werk gewoond in Japan, Hong Kong, China, Singapore, Taiwan en Maleisië. Op zeker moment heeft hij besloten om terug te keren naar Nederland, zijn baan op te geven en zijn kennis en ervaring in het internationale bedrijfsleven in te zetten voor training en coaching. Dat doet hij als zelfstandig ondernemer.

Hij woont inmiddels al weer enige jaren in Nederland en heeft hier een klantenkring van behoorlijke omvang opgebouwd. Bedrijven weten hem goed te vinden en mond-op-mond-reclame zorgt er oor dat hij inmiddels weinig meer aan acquisitie hoeft te doen.

Spoedklus in het weekend

Zo wordt Gerard op een vrijdag aan het begin van de middag telefonisch benaderd voor een spoedklus door de commercieel directeur van IC. Dit is een buitenlands bedrijf met een internationale verkoopafdeling in Nederland. 3 mensen van die afdeling moeten over 2 dagen naar Tokio afreizen om een grote opdracht binnen te halen bij een Japans elektronicaconcern.

In dat verband zullen ze bij de potentiële klant in totaal 2 volle dagen aanwezig zijn, waarbij ze onder meer productpresentaties gaan geven. Ze hebben een druk programma in Tokio en de directeur van IC heeft op het laatste moment besloten zijn mensen, die nog weinig ervaring hebben met de handel met Japan, extra goed voor te bereiden op hun zakentrip.

Via via is hij daarvoor uitgekomen bij Gerard. Vraag is of Gerard de volgende dag al de betreffende medewerkers gedurende een volle dag, op basis van hun programma in Japan, kan voorbereiden op hun zakenreis. Daarbij gaat het er vooral om dat die medewerkers de klant niet op enige wijze voor het hoofd stoten en dat ze zich, ondanks de taalbarrière, het cultuurverschil en de permanente inzet van tolken, vertrouwd voelen in hun gesprekken en presentaties.

Onderhandeling over de voorwaarden

Gerard heeft net een trainingsklus afgerond en is bezig met de voorbereiding van de volgende die hij over 4 dagen moet verzorgen. De spoedklus voor de zaterdag kan hij met enige moeite inpassen in zijn drukke agenda. IC is bereid daarvoor een mooie vergoeding te betalen. De klus wordt door Gerard begroot op 12 uur werk, inclusief reistijd. Hij bepaalt zijn prijs voor deze klus op basis van een dubbel uurtarief, dit vanwege de korte termijn en werken in het weekend.

Partijen worden het telefonisch eens over een vergoeding van € 3.000 excl. btw en € 200 onkostenvergoeding. In het telefoongesprek met de directeur verwijst Gerard ook naar zijn algemene voorwaarden. Gerard spreekt met hem af dat hij een offerte per e-mail stuurt, gebaseerd op wat ze telefonisch hebben besproken, en dat hij zijn algemene voorwaarden meestuurt. De directeur zal die stukken dan doorleiden naar zijn bedrijfsjurist. Als die niks bijzonders daarover heeft op te merken, ontvangt Gerard aansluitend nog een geheimhoudingsverklaring ter ondertekening.

Geen persoonlijke arbeidsverplichting

In Gerards algemene voorwaarden staat ook een bepaling dat hij zich voor eigen rekening en risico mag laten vervangen door een andere trainer/coach, waarbij hij instaat voor de kennis, kunde, vaardigheden en didactische kwaliteiten van die vervanger. Gezien de specialistische diensten van Gerard lijkt die bepaling misschien wat vreemd, maar Gerard heeft een eigen professioneel netwerk van 3 mensen die ongeveer hetzelfde doen als hij, en in uitzonderlijke gevallen biedt die bepaling hem wel wat flexibiliteit.

Eén van die mensen zit in Nederland, de beide anderen in Duitsland en Engeland. Kort daarna mailt de directeur terug dat de offerte en de algemene voorwaarden akkoord zijn. De geheimhoudingsverklaring heeft hij meegestuurd. Gerard ondertekent die en zendt hem retour. Even later ontvangt hij een beveiligd bestand met informatie ter voorbereiding van de training van de volgende dag. De start is gepland om 09.30 uur.

Tot dat moment geen vuiltje aan de lucht

Omdat Gerard en zijn echtgenote Ina op die vrijdag nog ’s avonds aanwezig moeten zijn bij een barbecue voor de sponsors van de plaatselijke voetbalclub, start hij die middag meteen met de bestudering van de toegezonden stukken om de opzet en inhoud van zijn training voor de volgende dag te bepalen. Gerard is daar op tijd mee klaar en om 19.30 uur gaan Ina en hij naar de voetbalclub.

Tot dat moment is er geen vuiltje aan de lucht. Bij de barbecue nuttigt Gerard 2 kippenpoten en rauwkostsalade. Een schaal met kippenpoten en een schaal met rauwkostsalade hebben door ruimtegebrek in de keuken van de kantine te lang buiten de koeling in de zon gestaan, maar dat weet Gerard natuurlijk niet. De barbecues branden ook niet echt hard, waardoor het lang duurt voordat alles een beetje gaar is. Het is daar een drukte van belang, waardoor iedereen zodra mogelijk zijn vlees eraf haalt.

Bij de eerste hap twijfelt Gerard nog of zijn kippenpoten voldoende gaar zijn, maar hij heeft trek en wil het niet te laat maken. Hij legt ze daarom niet nog een keer terug op het rooster, maar eet ze, samen met een flinke hoeveelheid rauwkostsalade, gewoon op.

Een ernstige voedselvergiftiging

Die avond wordt Gerard op de club plotseling onwel. Omdat men denkt aan hartfalen wordt meteen het alarmnummer gebeld. Korte tijd later wordt Gerard overgebracht naar het ziekenhuis. Een bestuurslid van de club rijdt er met de hevig geëmotioneerde Ina in hun eigen auto achteraan. In het ziekenhuis wordt een ernstige voedselvergiftiging geconstateerd. Gerard is er zo slecht aan toe dat dat hij voor Ina niet aanspreekbaar is.

De artsen besluiten zijn maag leeg te pompen en hem op te nemen op de intensive care. Ina keert, bekomen van de eerste schrik, vervolgens vanuit het ziekenhuis even huiswaarts om wat spullen van Gerard op te halen. Bij thuiskomst bedenkt ze dat ze Gerard moet afmelden voor zijn klus van morgen. Ina weet gelukkig waar Gerard de contactgegevens van zijn klanten bewaart en heeft van Gerard begrepen dat de medewerkers van IC al op zondag kort voor middernacht naar Tokio zullen afreizen.

Ze belt met de directeur van IC. Het is dan al na twaalven. Die krijgt ze op dat moment niet te pakken, zodat ze om 00.30 uur zijn voicemail inspreekt met de boodschap dat haar man plotseling erg ziek is geworden, is opgenomen in het ziekenhuis en met zekerheid niet de afgesproken training zal kunnen verzorgen voordat de IC medewerkers naar Tokio afreizen.

Een vervanger sturen lukt niet

Ze stuurt hem aansluitend ook nog een e-mail van dezelfde strekking. Daarin meldt ze dat ze de situatie voor IC heel vervelend vindt en dat het niet gaat lukken om een vervanger te sturen. Ze weet namelijk dat de ‘collega’ in Nederland op dit moment niet beschikbaar is, en voor de beide andere ‘collega’s‘ is het hoe dan ook te kort dag.

Ina kan het mentaal ook niet opbrengen om achter een vervanger aan te gaan. Gerard zelf is door zijn lichamelijke toestand natuurlijk ook niet daartoe in staat. Rond 01.15 uur ontvangt ze een telefoontje van de directeur, waarin hij haar bedankt voor de kennisgeving, voorzichtig informeert naar Gerards situatie en hem veel beterschap wenst.

Hij geeft daarin ook aan dat de training wat hem betreft eventueel nog kan worden verschoven naar de zondag, in verband met het sturen van een vervanger voor Gerard. Ina vertelt aan de telefoon hoe het plotseling allemaal zo mis ging met Gerard en meldt dat ze ook voor zondag helaas geen vervanger kan regelen.

De directeur antwoordt dat hij dan zelf op zoek gaat naar een andere trainer. Hij bevestigt het telefoongesprek even later ook nog per e-mail. Daarin vermeldt hij dat ten aanzien van de mogelijke schade voor IC alle rechten worden voorbehouden. Ina leest die mail niet meer voordat ze terugkeert naar het ziekenhuis.

IC wil € 3.000 schadevergoeding

Na 3dagen ziekenhuisopname is Gerard weer redelijk hersteld. Bij thuiskomst op dinsdagmorgen treft hij in zijn mailbox en bij de post ook een brief aan van de bedrijfsjurist van IC , waarin die hem verzoekt de schade ten gevolge van zijn verhindering binnen 14 dagen te vergoeden. Die schade bedraagt € 3000 en wordt gevormd door de meerkosten van de vervangende trainer.

Die hebben ze met veel kunst- en vliegwerk gevonden in België en die was slechts bereid de klus op zich te nemen tegen het dubbele tarief van Gerard, waarbij de helft vooruit moest worden betaald en de helft onmiddellijk na afronding van de training. Die training had op zondag plaats gevonden en was afgerond 4 uur vóór vertrek van de vlucht naar Tokio. IC heeft met dat dubbele tarief en die betaalwijze ingestemd, want de commerciële belangen zijn groot. Kopieën van de facturen (1 voorschotfactuur, 1 eindfactuur) van de Belgische trainer zijn aan de brief van de bedrijfsjurist gehecht.

De bedrijfsjurist geeft in de brief aan dat IC van zijn echtgenote de mededeling had ontvangen dat hij zou gaan tekortschieten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst, dat IC daardoor de schade heeft geleden zoals hierboven aangegeven, en dat Gerard gehouden is die schade aan IC te vergoeden.

Hij verwijst in dit verband naar art. 6:74 lid 1 BW, art. 6:75 BW en art. 6:80 lid 1 sub b BW.

Die luiden als volgt:

  • Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend (6:74 lid 1)
  • Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW).
  • De gevolgen van niet-nakoming treden reeds in voordat de vordering opeisbaar is:……… b. indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten (art. 6:80 lid 1 sub b BW).

De bedrijfsjurist schrijft dat Ina op zaterdag kort na middernacht aan zijn directeur heeft medegedeeld dat Gerard noch een vervanger de afgesproken training op zaterdag of zondag zou kunnen verzorgen. Die aangekondigde tekortkoming is Gerard toerekenbaar, want zijn ziekte is in dit geval een persoonlijke omstandigheid die volgens verkeersopvattingen voor zijn rekening komt.

Gerard mocht volgens zijn voorwaarden immers ook een vervanger sturen en had dus geen persoonlijke arbeidsverplichting. Hij is daartoe door de directeur ook nog extra (namelijk voor de zondag) in de gelegenheid gesteld, maar hij heeft geen vervanger gestuurd. Verder plaatst de bedrijfsjurist vraagtekens bij het nuttigen van risicovol eten door Gerard zo kort voor aanvang van een opdracht met een harde deadline. Volgens hem vergroot je daarmee de kans op ziekte.

Verrast en verontwaardigd door kille brief

Gerard is verrast en verontwaardigd door die, in zijn ogen, kille en zakelijke brief. Los daarvan meent hij dat er duidelijk sprake is van een situatie van overmacht (ziekte door voedselvergiftiging). Hij pakt zijn algemene voorwaarden erbij om te zien of daarin iets staat over voormelde situatie. Daar komt hij helaas niet veel mee verder, want daarin staat niet met zoveel woorden dat ziekte van Gerard zélf (eventueel onderbouwd door een verklaring van een arts) overmacht oplevert (waardoor de tekortkoming dus niet aan Gerard toerekenbaar zou zijn en hij dus niet schadeplichtig zou zijn).

In die voorwaarden is wel een aansprakelijkheidsbeperking opgenomen (tot ten hoogste het bedrag van het honorarium dat partijen voor de opdracht hebben afgesproken), maar de schadeclaim is in dit geval precies gelijk aan het bedrag van dat honorarium. Een beroep op die bepaling baat Gerard in dit geval dus ook niet.

Gerard meldt zich bij FNV Zelfstandigen

Gerard meldt zich bij ons met de vraag of hij de vordering van IC moet betalen. Het antwoord stelt hem toch wel teleur. Zijn beroep op overmacht is volgens ons niet zo hard als zelf denkt, vooral omdat hij, ondanks zijn ziekte, nog steeds tot het leveren van de afgesproken prestatie in staat was, namelijk door een vervanger te sturen. Contractueel was hij daartoe bevoegd. Hierbij moest natuurlijk wel worden bedacht dat het voor Gerard een spoedklus in het weekend betrof en dat hij maar kort voor het geven van de training ziek was geworden.

De mogelijkheid van vervanging was praktisch gezien dus heel beperkt. Bovendien kon hij niet zelf een mogelijke vervanger benaderen, want daartoe was hij lichamelijk niet in staat. Van Ina kon in redelijkheid niet worden verwacht dat zij een vervanger zou regelen voor Gerard op zo’n korte termijn, want zij was niet werkzaam bij Gerard.

Verder wist Gerard natuurlijk niet dat de kippenpoten en de salade op de voetbalclub te lang buiten de koeling hadden gestaan, dus het risico van het eten van slecht gegaarde kip en die rauwkostsalade hoefde hij niet als heel hoog in te schatten. En misschien was hij ook wel ziek geworden van die kip als die wél goed was gegaard.

Schikking: fiftyfifty

Met het voorgaande in het achterhoofd traden we in overleg met de bedrijfsjurist van IC. Dat leidde uiteindelijk tot een schikking, waarbij de meerkosten van de vervangende trainer fiftyfifty door IC en Gerard werden gedragen. Feitelijk moest Gerard dus € 1.500 aan IC overmaken, want IC had al de volledige € 6.000 aan de Belgische trainer betaald.

Gerard kreeg zelf niets betaald van IC, ook niet voor de voorbereiding van de training, want hij had die niet gegeven en aan het leveren van die prestatie was de betalingsverplichting van IC gekoppeld. Gerard kon uiteindelijk vrede hebben met de uitkomst en gaf er voor zichzelf een positieve draai aan door het hele voorval te beschouwen als een leermoment. Wat kunnen we er juridisch dan van leren?

Conclusie en tips

  • Ziekte levert niet zonder meer overmacht op. Ziekte kan te wijten zijn aan gedragingen van de zzp’er die hem in zijn verhouding tot de opdrachtgever als schuld zijn aan te rekenen. Daar zinspeelde de bedrijfsjurist van IC eigenlijk ook op. Bij schuld aan het ziek worden is de tekortkoming wél toerekenbaar en is er dus geen sprake van overmacht.
  • Bij prestaties die de schuldenaar niet persoonlijk hoeft te verrichten, zal ziekte in het algemeen géén overmacht opleveren, want in de regel belemmert ziekte in die situatie slechts 1 van de mogelijke wijzen van nakoming (namelijk persoonlijke nakoming). In dat opzicht kan een bepaling over vrije vervanging dus ook tégen de zieke opdrachtnemer werken, zoals in onze casus het geval was.
  • Ziekte waardoor nakoming van een persoonlijk te verrichten verbintenis wordt verhinderd, levert in principe wél overmacht op, tenzij de schuldenaar verhoogd vatbaar is voor die ziekte.
  • In de algemene voorwaarden kun je ziekte (eventueel gestaafd met een verklaring van een arts) benoemen als een situatie die zonder meer overmacht oplevert. In de algemene voorwaarden van Gerard stond dat niet. Met zo’n bepaling blijf je makkelijker weg uit de discussie of die ziekte naar verkeersopvattingen voor rekening komt van de zzp’er, immers partijen hebben dan tevoren al met elkaar afgesproken (‘krachtens rechtshandeling’) dat dit niet het geval is.

Marcel van der Zande, procesjurist ECZ

Marcel van der Zande

Jurist FNV Zelfstandigen

Laat een reactie achter
Verzend mijn bericht