FNV ZZP

De stakende zzp’er: (on)voorstelbaar?

De stakende zzp’er: (on)voorstelbaar?

Op 14 februari jl. werd in De Burcht in Amsterdam de FNV scriptieprijs uitgereikt. De winnares in de categorie academische scripties was Diewertje van Kesteren met een masterscriptie onder de titel ‘De stakende zzp’er. Een onderzoek naar de vraag of aan de zzp’er een collectief actierecht toekomt’. Ik was op de achtergrond betrokken bij de beoordeling van die scriptie, die dateert van 27 juni 2017.

Diewertje volgde de masteropleiding Rechtsgeleerdheid aan de Vrije Universiteit Amsterdam (afstudeerrichting Privaatrecht). Naar het oordeel van FNV is het een uitstekende scriptie, waarin een onderwerp wordt belicht dat de meeste mensen uitsluitend in verband brengen met werknemers die in loondienst bij een baas werken, maar niet met zzp’ers. Toch heeft de praktijk uitgewezen, bijvoorbeeld bij de pakketbezorgers van PostNL in Nederland en bij de maaltijdbezorgers van Deliveroo in Nederland en in het buitenland, dat de behoefte aan collectieve actie zich ook bij zzp’ers kan doen voelen. De scriptie gaat in op de vraag of zzp’ers in Nederland ook een stakingsrecht hebben. Aan haar antwoord op die vraag heeft ze een uitgebreide en doorwrochte juridische analyse ten grondslag gelegd. De samenvatting die Diewertje van haar scriptie heeft gemaakt heb ik hierna integraal opgenomen. In het kader van deze blog heb ik daar een nadere beschouwing aan toegevoegd.

 

Samenvatting masterscriptie Diewertje van Kesteren – De stakende zzp’er

'In Nederland is het stakingsrecht voor werknemers in de jurisprudentie de laatste jaren duidelijk vastgelegd. Zzp’ers hebben echter geen arbeidsovereenkomst en zijn dus niet te kwalificeren als werknemers. Hierom is het reguliere arbeidsrecht niet standaard op hen van toepassing. De vraag is dus of zzp’ers ook een stakingsrecht hebben, en zo ja, op welke manier zij dit verkrijgen. Geconcludeerd kan worden dat de zzp’er zich op drie manieren op een stakingsrecht kan beroepen.

Allereerst is er de mogelijkheid om zich te beroepen op artikel 6 lid 4 ESH. Rechtbank Midden-Nederland heeft deze mogelijkheid uitgesloten maar ik ben van mening dat dit onterecht is gebeurd. Volgens de rechtbank zou het ESH alleen zijn geschreven voor werknemers(organisaties) en dus niet voor zelfstandigen. In de literatuur wordt aangesloten bij deze uitspraak en dit is ook verklaarbaar wanneer er slechts naar de Nederlandse wettekst wordt gekeken. Hierin staat namelijk duidelijk dat het stakingsrecht toekomt aan werknemers. Kijkt men daarentegen naar de originele Engelse wettekst dan wordt er gesproken over workers en dit kan worden vertaald met werkenden. Het werkendenbegrip is een ruimer begrip dan het werknemersbegrip. Het ECSR heeft als uitgangspunt voor alle artikelen van het ESH genomen dat: als er wordt gesproken van werkenden dat hier ook zelfstandigen onder vallen. Onder bepaalde omstandigheden kan hier een uitzondering op worden gemaakt. Wat die omstandigheden precies inhouden is niet geheel duidelijk. Het ECSR heeft nooit een conclusie geschreven waarin zij zich uitlaat over de vraag of het werkendenbegrip in artikel 6 lid 4 ESH ook aan zelfstandigen toekomt. Wel is het duidelijk dat artikel 5 en artikel 6 lid 2 ESH ook bestemd zijn voor zelfstandigen. Artikel 5 regelt de vrijheid voor werkenden om zich te verenigen en artikel 6 lid 2 geeft het recht om collectief te kunnen onderhandelen. Volgens het ECSR komt aan een ieder aan wie een recht op collectief onderhandelen toekomt ook een stakingsrecht toe. Het lijkt er dus sterk op dat er geen omstandigheden zijn waardoor geconcludeerd kan worden dat zelfstandigen moeten worden uitgesloten van de werking van artikel 6 lid 4 ESH. Wanneer het uitgangspunt wordt gevolgd komt een collectief actierecht toe aan zzp’ers op grond van het ESH. Zzp’ers zouden dan – net als de Nederlandse werknemers – een stakingsrecht verkrijgen volgens de regels die zijn gesteld in de arresten Enerco en Amsta.

Ten tweede kan de zzp’er zich beroepen op artikel 11 EVRM. In Enerji Yapi-Yol Sen heeft het EHRM beslist dat de vakverenigingsvrijheid uit artikel 11 EVRM ook een recht op collectief actievoeren inhoudt. Het EHRM baseert zijn uitspraak op het arrest Demir & Baykara. In dit arrest werd bepaald dat er aansluiting moest worden gezocht bij de rechtspraktijk en internationale verdragen als het ESH en het ILO. Wanneer men dat doet, kan worden geconcludeerd dat het collectieve onderhandelingsrecht zo’n essentieel onderdeel is van de vakverenigingsvrijheid dat dit ook onder de reikwijdte van artikel 11 EVRM moet vallen. Nu artikel 11 EVRM is geschreven voor ‘een ieder’ is het denkbaar dat zzp’ers zich hier ook op kunnen beroepen. Hoewel het EHRM geen uitspraken heeft gedaan over het collectieve actierecht voor zelfstandigen, kunnen er wel aanknopingspunten worden gevonden in de uitspraken van het EHRM over de vakverenigingsvrijheid van zelfstandigen. De reden hiervoor is dat uit Enerji Yapi-Yol Sen blijkt dat de vakverenigingsvrijheid onlosmakelijk is verbonden met het collectieve actierecht. Wanneer het EHRM uitmaakt dat zelfstandigen een recht hebben om zich vrij te organiseren in vakbonden dan kan hieruit geconcludeerd worden dat zij ook een stakingsrecht hebben. Dit eerste is (impliciet) gebeurd in het Manole-arrest. In het Manole-arrest accepteert het Hof wel dat de vakverenigingsvrijheid voor zelfstandigen wordt beperkt maar dit wordt slechts geaccepteerd omdat aan hen wel een recht toekomt om zich aan te sluiten bij vakverenigingen en om gewone verenigingen op te richten die hun belangen kunnen vertegenwoordigen. Er wordt niet beslist dat het recht in zijn geheel niet toekomt aan zelfstandigen; sterker nog het EHRM heeft geoordeeld dat een beroepsgroep niet bij voorbaat kan worden uitgesloten van de werking van artikel 11 EVRM. Zelfstandigen kunnen dus in beginsel een vakverenigingsvrijheid verkrijgen op grond van artikel 11 lid 1 EVRM. Hiernaast heb ik voor de zekerheid aansluiting gezocht bij de ILO-verdragen nr. 87 en 98 en de uitleg die het comité van experts van de ILO hieraan heeft gegeven. Hieruit wordt duidelijk dat de vakverenigingsvrijheid en het collectieve onderhandelingsrecht ook aan zelfstandigen toekomen. Volgens het comité is het stakingsrecht onlosmakelijk verbonden met deze twee rechten. Het zou goed kunnen dat de ILO ook zal oordelen dat stakingsrecht hierdoor aan zelfstandigen toekomt; hier zijn helaas geen uitspraken over. Geconcludeerd kan worden dat zzp’ers zich ook op artikel 11 EVRM kunnen beroepen. Wanneer zzp’ers een collectief actierecht hebben op grond van artikel 11 EVRM kan dit slechts worden beperkt op grond van lid 2 van dit artikel.

Mocht het beroep op het ESH en het EVRM nu toch worden afgewezen dan zou de zzp’er zich kunnen beroepen op het Panhonlibco-arrest. Dit arrest was het eerste arrest waarin een stakingsrecht werd toegekend aan werknemers ondanks dat er nog geen stakingswet was. Het staken werd niet gezien als wanprestatie wanneer de omstandigheden waaronder werknemers moeten werken, “van dien aard zijn dat naar heersende rechtsovertuigingen in redelijkheid van de werknemers niet kan worden gevergd dat zij hun werk voortzetten”. Omdat de rechters de stakende werknemers nooit in hun gelijk hebben gesteld, is het niet direct duidelijk wat onder deze omstandigheden kan worden verstaan. Een beroep op dit oude arrest zou vooral goed kunnen worden ondersteund door een beroep op overmacht of redelijkheid en billijkheid. Dit arrest geeft een zwakker recht op collectief actievoeren maar zzp’ers kunnen zich hier wel op beroepen wanneer er geen wettelijke grond zou zijn voor een collectief actierecht.

Het kritieke punt blijft het kartelverbod. Omdat het Hof van Justitie het begrip onderneming breed heeft uitgelegd, vallen zzp’ers ook hieronder. In de arresten Albany, Brentjens en Drijvende Bokken heeft het Hof van Justitie uitgemaakt dat collectieve overeenkomsten, die zien op het verbeteren van de arbeidsvoorwaarden voor werknemers, vaak niet onder de beperkende regels van het mededingingsrecht vallen. De met de overeenkomsten nagestreefde doelstellingen van sociale politiek zouden echter ernstig worden belemmerd indien de sociale partners zich bij hun inspanning om werkgelegenheid- en arbeidsvoorwaarden te verbeteren aan het kartelverbod moeten houden. Het Hof van Justitie beslist in FNV Kiem dat ‘het bevorderen van de sociale dialoog om arbeids- en werkgelegenheidsvoorwaarden te verbeteren voor zelfstandigen’ nooit een doel is geweest van de Europese Unie. De doelstellingen van de sociale politiek worden niet aangetast door de kartelverboden te handhaven; zzp’ers worden niet beschermd. Collectieve acties zijn veelal het resultaat van het vastlopen van collectieve onderhandelingen die tot collectieve afspraken hadden moeten leiden. Gezien de omvang van deze scriptie heb ik de collectieve afspraken met zzp’ers die wel en niet kunnen worden gemaakt - met het oog op het mededingingsrecht – niet verder onderzocht. Toch kan ik mij voorstellen dat met de huidige leer van het Hof van Justitie het soms lastig kan zijn om de collectieve actie van zzp’ers tot een wenselijke overeenkomst te laten leiden. Dit kan een belemmering vormen. Met een gezaghebbende instantie als de ILO, die vindt dat het collectieve onderhandelingsrecht ook wel degelijk aan zelfstandigen moet toekomen, ondanks het Europese mededingingsrecht, is het echter niet ondenkbaar dat binnenkort de FNV Kiem leer iets versoepeld. Zzp’ers hebben mijns inziens nu al mogelijkheden om collectief actie te voeren maar dan zullen ook echt de laatste obstakels worden weggenomen.
Wat nu als het mededingingsrecht toch een obstakel vormt en er geen beroep kan worden gedaan op het ESH, het EVRM of het Panhonlibco-arrest? Op dat moment kan er nog een oplossing bestaan voor schijnzelfstandigen. Dit begrip is door het Hof van Justitie in FNV Kiem geïntroduceerd. Deze schijnzelfstandigen kennen dezelfde rechten als werknemers. Er zijn nog geen uitspraken over gedaan maar waarschijnlijk zullen zij veelal gebruik kunnen maken van dezelfde rechten als werknemers. Zo ook om een collectief actierecht te verkrijgen. Deze opvatting lijkt de Nederlandse rechter ook te volgen, deze schijn is in ieder geval gewekt in de uitspraak van Rechtbank Midden-Nederland. Helaas komt de rechtbank aan de beoordeling, of deze zelfstandige is aan te merken als schijnzelfstandige, niet toe nu aan de overige vereisten van artikel 6 lid 4 ESH niet is voldaan.

Terugkomend op de onderzoeksvraag: Komt aan zzp’ers een collectief actierecht toe? Nationale en Europese rechters en deskundigencomités hebben zich nog weinig uitgelaten over deze vraag. Mijn antwoord op deze vraag luidt in principe positief; ik denk dat er meerdere mogelijkheden zijn om te bewerkstelligen dat zzp’ers een stakingsrecht verkrijgen.'

Nadere beschouwing

De scriptie maakt duidelijk dat het stakingsmiddel onlosmakelijk is verbonden met de mogelijkheid van collectieve onderhandeling over arbeidsvoorwaarden. Dat zzp’ers in Nederland vrij zijn zich te verenigen in of aan te sluiten bij een vakbond staat in dit verband niet ter discussie. Schrijfster geeft aan dat ze, gezien de omvang van scriptie, de collectieve afspraken met zzp’ers die wel en niet kunnen worden gemaakt - met het oog op het mededingingsrecht – niet verder heeft onderzocht. Dat is begrijpelijk en tegelijkertijd jammer, want het belang van het stakingsmiddel ligt in de praktijk nou juist in het belang om zulke collectieve afspraken tot stand te brengen, waaronder collectieve prijsafspraken. En dan krijg je automatisch te maken met de mogelijkheden en onmogelijkheden van het nationale en Europese mededingingsrecht. Voor een goed begrip van het belang van het stakingsrecht ontkom je er niet aan om ook naar dat mededingingsrecht te kijken. De vraag of een zzp’er stakingsrecht heeft staat hoe dan ook niet op zichzelf. De kracht van een staking zit in de kracht van de massa. Aan de ‘onderkant’ van de zzp-markt (denk aan de sectoren zorg, schoonmaak, bouw, bezorging/vervoer), waar het vaak aan individuele onderhandelingskracht bij de zzp’er ontbreekt, of daar waar de opdrachtgever eigenlijk monopolist is (zoals bij de tolken en vertalers), zou het middel van staking soelaas kunnen bieden, maar alleen als het samen gaat met of gevolgd kan worden door een collectief onderhandelingsrecht. Zonder dat hangt het stakingsrecht in de lucht, kun je als zzp’er met staken geen onderhandeling afdwingen, heeft staken vooral een signaalfunctie, en is het risico groot dat ongebonden zzp’ers in het gat springen dat de stakende zzp’ers laten vallen.

Verder rijst de vraag naar de juridische positie van de stakende zzp’er: daar waar een stakende werknemer veelal niet uit de arbeidsovereenkomst ontslagen kan worden wegens werkweigering, ontkom je niet aan de vraag of een opdrachtgever de overeenkomst met een stakende zzp’er gewoon kan opzeggen (zie art. 7:408 lid 1 BW en art. 7:764 lid 1 BW), dus helemaal los van de vraag of dat staken nu wel of geen tekortkoming in de nakoming oplevert. Als die wettelijke opzegmogelijkheid gebruikt kan worden, wordt het stakingsrecht van een zzp’er ook door de huidige regels in ons Burgerlijk Wetboek ondergraven, ondanks dat op grond van het Panhonlibco-arrest dus mogelijk zou kunnen worden betoogd dat van wanprestatie geen sprake is.

Het praktische belang van een stakingsrecht voor de zzp’er in Nederland zal naar mijn inschatting ook afhangen van de uitwerking van de regeringsplannen over de vervanging van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA). Hoe die nieuwe regeling wordt opgezet staat in het Regeerakkoord 2017-2021 (‘Vertrouwen in de toekomst’, d.d. 10 oktober 2017), pagina 25 en 26. Hoe die nieuwe regeling gaat uitpakken voor de ‘onderkant’ (en voor het midden- en topsegment) van de zzp-markt is op dit moment nog niet duidelijk, maar ik sluit niet uit dat een deel van die ‘onderkant’ weer binnen de reikwijdte van de arbeidsovereenkomst en de cao komt te vallen. Dan hebben die werkenden terdege een stakingsrecht, echter niet als zzp’er, maar als werknemer.

Marcel van der Zande

Jurist FNV Zelfstandigen

Laat een reactie achter
Verzend mijn bericht