FNV ZZP

Bewijs, bewijslast en bewijsrisico: belangrijk in bijna elk dossier (Deel 2)

Bewijs, bewijslast en bewijsrisico: belangrijk in bijna elk dossier (Deel 2)

In het eerste deel ben ik ingegaan op enkele hoofdregels van het civiele bewijsrecht en heb ik een opsomming gegeven van bewijsmiddelen die wij, het ene vaker dan het andere, tegenkomen in onze dossiers. In dit deel ga ik in op enkele specifieke bewijsmiddelen, namelijk geschriften, getuigen en deskundigen.

Geschriften
Veel bewijsmiddelen vallen onder de noemer ‘geschriften’. Dit begrip omvat alle dragers van verstaanbare leestekens. In de wet (art. 156 t/m 161a Rv.) is een regeling opgenomen over enkele bijzondere geschriften, te weten akten en vonnissen. Die aparte regeling heeft vooral betrekking op de bewijskracht van die stukken, aldus dat de rechter (in afwijking van de hoofdregel van art. 152 lid 2 Rv.) niet (volledig) vrij is in de waardering van dat bewijs. Ik beperk mij hierna tot akten; strafvonnissen (op die vonnissen doelt art. 161 Rv.) spelen in onze zzp-rechtspraktijk nauwelijks een rol in het kader van bewijslevering.

Akten (art. 156 t/m 160 Rv.)
Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen. Een kassabon is dus wel een geschrift (en kan als zodanig als bewijsmiddel dienen), maar is geen akte, want die bon is niet ondertekend. Een ingevuld en ondertekend enquêteformulier is wel een geschrift, maar is geen akte, want dat formulier is niet opgemaakt om tot bewijs te dienen.

We kennen authentieke akten en onderhandse akten. Alle akten die geen authentieke akten zijn, zijn onderhandse akten. De wet kent de mogelijkheid om onderhandse akten in elektronische vorm op te maken (dan moet die akte digitaal opgeslagen kunnen worden en ongewijzigd gereproduceerd kunnen worden). Authentieke akten kunnen slechts bij geschrift worden opgemaakt.

Wat is dan een authentieke akte? Welnu, dat is een akte in de vereiste vorm en bevoegdelijk opgemaakt door een ambtenaar, aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van door hem gedane waarnemingen of verrichtingen. Denk aan een uittreksel uit het bevolkingsregister opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand, een hypotheekakte opgemaakt door de notaris en proces-verbaal van beslaglegging opgemaakt door de deurwaarder.

Een authentieke akte heeft in beginsel dwingende bewijskracht. Het staat de rechter dus niet vrij om zelf te bepalen of hij de inhoud van die akte  geheel of gedeeltelijk of helemaal niet voor waar aanneemt. Voorbeeld:  als in een proces-verbaal van de deurwaarder staat dat hij op 4 oktober 2017 op verzoek van partij A ten laste van partij B in de woning van B een televisie van het merk Samsung, 2 meter breed en 1,5 meter hoog, in beslag heeft genomen, dan moet de rechter aannemen dat het inderdaad een Samsung televisie van die afmetingen betrof. De  beslagene, of een derde die claimt eigenaar te zijn van die Samsung t.v., is wel vrij om tegenbewijs te leveren, bijvoorbeeld dat het een televisie van het merk Philips betrof van 50 cm. breed en 40 cm. hoog, aangezien op 4 oktober 2017 alleen die Philips televisie in huis stond, wat ook zou blijken uit de beelden van de beveiligingscamera’s van 4 oktober 2017, waarop de deurwaarder en die t.v. te zien zijn. De rechter moet er in beginsel dus van uit gaan dat op 4 oktober 2017 in die woning een Samsung t.v. stond en dat de deurwaarder díe in beslag heeft genomen. Partij B of de derde mag tegenbewijs leveren.  

In een authentieke akte kunnen natuurlijk ook afspraken tussen partijen worden vastgelegd. Als een notaris op verzoek van de verkoper en de koper een leveringsakte voor de eigendomsoverdracht van een bedrijfsperceel opmaakt, dan legt hij in die akte de afspraken tussen die partijen aangaande de eigendomsoverdracht van dat perceel vast. Die akte heeft dan slechts tussen partijen dwingende bewijskracht (bijvoorbeeld dat het betreffende perceel door de verkoper aan de koper in eigendom is overgedragen, geheel vrij van beperkte rechten, zoals een recht van overpad). Echter, een derde die stelt dat hij een recht van overpad heeft op het verkochte perceel (bijvoorbeeld ontstaan door verjaring) en vordert dat de nieuwe eigenaar een nieuw geplaatst hek moet verwijderen (omdat daardoor het recht van overpad niet kan worden uitgeoefend), kan niet door die nieuwe eigenaar met die notariële leveringsakte in de hand worden afgewimpeld. De rechter is in elk geval vrij om te oordelen dat aan die leveringsakte geen enkele betekenis toekomt voor de vraag of er sprake is van een recht van overpad en of het betreffende hek dus wel of niet verwijderd moet worden.     

Hoe zit het dan met de bewijskracht van onderhandse akten? Een door partijen ondertekende opdrachtovereenkomst is zo’n onderhandse akte, net als een offerte die door de acceptant ondertekend aan de aanbieder wordt teruggestuurd. Welnu, tussen partijen heeft die akte dwingende bewijskracht, ten opzichte van derden heeft die akte vrije bewijskracht. Hier geldt dus hetzelfde als bij een authentieke akte. Voorbeeld: als in een schriftelijke opdrachtovereenkomst een geheimhoudingsbeding (versterkt met een boetebeding) is afgesproken ten aanzien van alle bedrijfsgegevens van de opdrachtgever, dan levert dat contract voor de rechter dwingend bewijs op van die afspraak tussen partijen, ook als de zzp-er stelt dat die afspraak in werkelijkheid nooit is gemaakt en dat de door de opdrachtgever gevorderde boete dus moet worden afgewezen. De zzp-er is wel vrij om tegenbewijs te leveren.

Als blijkt dat de zzp'er bij een volgende opdrachtgever bedrijfsgegevens van die vorige opdrachtgever heeft geopenbaard, en die oude opdrachtgever de nieuwe opdrachtgever aanspreekt op onrechtmatig handelen, omdat die gebruik heeft gemaakt van die ‘gelekte’ bedrijfsgegevens, wetend dat de zzp-er daarmee een contractueel geheimhoudingsbeding heeft overtreden, dan is de rechter helemaal vrij om bij de beoordeling van die (vermeende) onrechtmatigheid bewijs toe te kennen aan dat contractuele geheimhoudingsbeding. De nieuwe opdrachtgever was immers geen partij bij die opdrachtovereenkomst en heeft dus te gelden als een ‘derde’; misschien heeft die derde niet eens geweten dat de zzp-er eerder aan een geheimhoudingsbeding gebonden was.

Getuigen en deskundigen
Als het gaat om bewijs door getuigen en door deskundigen, dan is het op de eerste plaats goed om te beseffen dat wordt gedoeld op getuigen die onder ede door de rechter worden gehoord en deskundigen die door de rechter als zodanig zijn benoemd en die vragen van de rechter (dus niet van partijen zelf) beantwoorden. Deskundigen doen dat vaak in de vorm van een schriftelijk rapport, maar het kan ook (net als bij een getuige) in de vorm van een verhoor. Dat bepaalt de rechter.

In veel dossiers komen we schriftelijke verklaringen tegen van getuigen en van deskundigen die, voorafgaand aan de gerechtelijke procedure, zijn verstrekt op verzoek van één der partijen. Zulke verklaringen vallen onder de categorie schriftelijk bewijs (zie hierboven) en zijn dus geen getuigenbewijs of deskundigenbewijs in de zin van de wet. 

Als de rechtbank zelf een deskundige benoemt, is dat eigenlijk altijd een andere deskundige dan de deskundige die een partij eerder heeft geraadpleegd. Dit heeft te maken met de onafhankelijkheid van de deskundige die zoveel mogelijk gewaarborgd moet zijn. De wet voorziet wel in de mogelijkheid dat een partij de rechter verzoekt om deskundigen te horen die niet door hem zijn benoemd. Dat kan dus ook de deskundige zijn die voorafgaand aan de procedure al door die partij was ingeschakeld. Op die manier kun je dus proberen aan het oordeel van je eigen deskundige extra gewicht te geven.

In onze dossiers hebben we relatief weinig te maken met getuigenbewijs en vrij vaak met deskundigenbewijs. Dat heeft te maken met het feit dat geschillen meestal voortvloeien uit zakelijke overeenkomsten, waarbij niet de onderliggende feiten en omstandigheden ter discussie staan (heeft iemand iets wel of niet gedaan/nagelaten, heeft een bepaalde situatie zich wel of niet voorgedaan?).  Vaker draait het om de vraag of bepaalde feiten en omstandigheden de oorzaak zijn van een bepaalde schade, of de vraag hoe hoog die schade is. Voor het antwoord daarop kan specifieke deskundigheid nodig zijn.

Getuigen (art. 163 t/m 185 Rv.)
Een procespartij kan de rechter verzoeken om getuigen te horen. De rechter beslist of hij zo’n verzoek honoreert. De rechter kan ook eigener beweging (ambtshalve) een getuigenverhoor bevelen.

Een getuigenverklaring kan alleen tot bewijs dienen als deze betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten. ‘Eigen waarneming’ moet ruim worden uitgelegd. Hieronder valt ook hetgeen de getuige verklaart over wat hij een ander heeft horen zeggen. De rechtbank is vrij in de waardering van een getuigenverklaring en kan zo’n verklaring dus ook volledig naast zich neerleggen.  

Partijen kunnen ook zélf als getuige worden gehoord. De verklaring van een partijgetuige heeft echter geen volledige bewijskracht  als die partij zelf ook de bewijslast heeft. In die situatie kan de verklaring slechts dienen als aanvulling van onvolledig bewijs (zoals bewijs in de vorm van geschrift) en kun je dus niet aan jezelf  met je eigen getuigenverklaring het doorslaggevende bewijs verschaffen. Dat kun je wél als de bewijslast bij de tegenpartij ligt. Omdat je als partij in het kader van een getuigenverhoor altijd gerechtigd bent om tegenbewijs te leveren, kun je voor dat tegenbewijs (naast andere getuigen) ook jezelf als getuige laten horen. In die situatie heeft je verklaring als partijgetuige volledige bewijskracht.

Een getuige die door de rechter is gehoord kan schadeloosstelling vorderen, bijvoorbeeld reiskosten en gederfd loon. De partij die de getuige heeft aangedragen moet die schadeloosstelling betalen. In de praktijk kunnen die bedragen behoorlijk hoog oplopen (een getuige is er al snel een halve of een hele werkdag mee kwijt). Voor een partij is het in elk geval verstandig om ook rekening te houden met dat financiële aspect.   

Deskundigen (art. 194 t/m 200 Rv.)
Een procespartij kan de rechter verzoeken een deskundige in te schakelen. De rechter beslist of hij zo’n verzoek honoreert. De rechter kan ook eigener beweging (ambtshalve) een deskundige inschakelen.

De rechter kan zich laten voorlichten door deskundigen als er geschilpunten opgelost moeten worden waarvoor een deskundigheid is vereist waarover de rechter zelf niet beschikt. De waardering van het deskundigenbericht is overgelaten aan de rechtbank. In theorie is de rechter dus vrij om het oordeel van de deskundige geheel of gedeeltelijk naast zich neer te leggen. Als hij dat doet (in de praktijk gebeurt dat niet snel) zal hij het waaróm natuurlijk moeten motiveren in zijn vonnis. Aan een deskundigenopdracht zijn vaak hoge kosten verbonden. De partij die de bewijsopdracht heeft gekregen moet die kosten in eerste instantie zelf betalen. Meestal stelt de rechtbank een voorschot vast voor de kosten die met het deskundigenonderzoek zijn gemoeid. Dat voorschot moet eerst zijn ontvangen voordat de deskundige feitelijk aan de slag gaat. Afhankelijk van de uitkomst van de procedure kunnen die kosten wel of niet worden teruggevorderd van de andere partij. In onze dossiers liggen die voorschotten meestal tussen de € 1.500,- en € 3.500,-, maar hogere bedragen zijn geen uitzondering. In de praktijk is de ‘dreigende’ inschakeling van een deskundige door de rechtbank, vanwege dat financiële aspect, vaak een extra prikkel voor partijen om alsnog tot een schikking te komen.

Marcel van der Zande

Jurist FNV Zelfstandigen

Laat een reactie achter
Verzend mijn bericht

Wij gebruiken cookies om uw gebruikerservaring te verbeteren.

Afwijzen
Ga verder