FNV ZZP

Een gewaarschuwd aannemer telt voor twee!

Een gewaarschuwd aannemer telt voor twee!

De juridische afdeling van FNV Zelfstandigen krijgt met enige regelmaat dossiers ter beoordeling, waarin de waarschuwingsplicht van de aannemer op grond van art. 7:754 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de orde is.

Ondanks dat veel aannemers/zzp'ers keurig voldoen aan die plicht, vloeien er toch nog best vaak juridische geschillen met opdrachtgevers (zowel zakelijke als particuliere) uit voort, die niet zelden negatief uitpakken voor de aannemer. Hoe kan dat en wat kan de aannemer daartegen doen?

Artikel 7:754 bepaalt het volgende:

De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.

In art. 7:760 lid 2 en lid 3 BW staat vervolgens een belangrijke verwijzing naar die waarschuwingsplicht. Daarin is het volgende bepaald:

1......

2. Is de ondeugdelijke uitvoering echter te wijten aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop hij een werk laat uitvoeren, dan komen de gevolgen voor zijn rekening, voor zover de aannemer niet zijn in artikel 754 bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten.

3. Lid 2 is van overeenkomstige toepassing in geval van fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.

Het komt er op grond van dit wetsartikel op neer dat schending van de waarschuwingsplicht er toe leidt dat een risico dat in beginsel bij de opdrachtgever ligt, verschuift naar de aannemer.

Twee recente voorbeelden uit onze rechtspraktijk waarin die waarschuwingsplicht een rol speelde zijn:

-een tegelzetter die in opdracht van een slager de koel-/vriescel van een nieuw gebouwde slagerij aan de binnenzijde moet betegelen, terwijl de ruwe muren in die cel nog teveel vocht bevatten. De tegelzetter wijst de slager daarop en geeft aan dat als hij nú gaat tegelen, waarschijnlijk kort daarna alle tegels op de grond liggen. De slager wil tóch dat de tegels meteen gezet worden, anders kan de geplande opening van de slagerij, met bijbehorende bezichtiging door het publiek en allerlei feestelijkheden niet worden gehaald. Ook schat hij het risico van het vocht in de muren veel kleiner in dan de tegelzetter. Die verwacht problemen en geeft aan dat hij, in afwijking van wat partijen zijn overeengekomen, vóóraf volledig betaald wil krijgen, anders begint hij er niet aan. De slager wil zich op dat moment niet laten kennen en voldoet aan dat verzoek. De tegelzetter doet vervolgens zijn werk en de slager is daar tevreden over. De voorspelling van de tegelzetter komt helaas uit: kort nadat de koel-/vriesinstallatie in werking is gezet vallen de tegels in grote getale van de muren. Oorzaak: het vocht in de muren  bevriest, zet uit en leidt tot onthechting van de tegellijm. Vervolgens wordt de tegelzetter door de slager beticht van wanprestatie en wordt aanspraak gemaakt op herstel, waarbij de eerdere waarschuwing van de tegelzetter glashard wordt ontkend.

-vergelijkbaar is een recent geval, waarin een vloerenlegger de eigenaar van een net opgeleverd nieuwbouwhuis waarschuwt, dat de betonnen ondervloer in de woonkamer en de hal nog te vochtig is om de bestelde massief houten parketvloer te leggen. De kans dat het parket gaat bollen of delen daarvan helemaal los raken is groot. De klant wil toch dat de vloer gelegd wordt, anders ontstaan er problemen met de levering van een aantal nieuwe meubels en kan de tijdelijke woning en de opslagunit voor de inboedel, waarvan de huur afloopt, niet tijdig worden opgeleverd aan de verhuurders. De vloerenlegger toont begrip, maar geeft aan dat de klant niet bij hem moet aankloppen als de vloer gaat werken. De klant geeft aan dat te begrijpen en dat risico op de koop toe te nemen. Echter, na vier weken, als de vloer daadwerkelijk is gaan golven, is van dat begrip niets over en wordt de vloerenlegger verweten dat hij weliswaar heeft gezegd dat het vochtgehalte in de vloer aan de hoge kant was, maar dat het wel verantwoord was om tot leggen over te gaan. De werking van de houten vloer zou nooit leiden tot de problemen die nu zijn opgetreden. 

In de onderliggende aannemingscontracten (in beide gevallen ging het om summiere offertes met daarop een handtekening voor akkoord van de klant/opdrachtgever, één keer mét en één keer zónder algemene voorwaarden) was niks specifieks opgenomen over een eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor een deugdelijke ondergrond. Ook was in beide gevallen door de aannemer niets schriftelijk bevestigd aan de klant over de gegeven waarschuwing en waren er geen getuigen aanwezig toen de waarschuwing werd gegeven. De uitkomst van beide casussen verschilde wel. In de eerste casus koos de slager, toen wij aangaven de zaak voor de rechter te laten komen, eieren voor zijn geld, waarschijnlijk omdat hij geen andere plausibele verklaring zou kunnen geven voor de (plotselinge) vooruitbetaling van de volledige aanneemsom. In de tweede casus kon de vloerenlegger de door hem gegeven waarschuwing niet bewijzen of anderszins aannemelijk maken en moest hij uiteindelijk een nieuwe parketvloer leveren en leggen (uiteraard tegen betaling van de oorspronkelijke aanneemsom). Als ‘tegemoetkoming’ wilde de klant de kosten van de drogers en de extra verhuis- en opslagkosten voor de meubels wel voor eigen rekening nemen. 

In die voorbeelden komt naar voren dat juridische problemen in verband met de waarschuwingsplicht zich vaak toespitsen op de vraag of de aannemer kan bewijzen dat hij mondeling (in een persoonlijk of telefonisch gesprek met de opdrachtgever) aan die plicht heeft voldaan. Bij zo’n gesprek zijn vaak geen getuigen aanwezig. Mijn boodschap is dan ook: als de aannemer stuit op een onjuistheid, of gebrek zoals bedoeld in voormelde wetsartikelen, dan moet hij zo snel mogelijk, in elk geval vóórdat de werkzaamheden worden aangevangen of vervolgd, schriftelijk of per e-mail of per sms of via een app-bericht, in elk geval voldoende aantoonbaar qua inhoud en tijdstip, aan zijn opdrachtgever bevestigen dát hij hem mondeling daarop heeft gewezen (dus dát hij hem heeft gewaarschuwd) en wat er naar aanleiding daarvan is afgesproken of welke instructie de opdrachtgever heeft gegeven. Met de huidige communicatiemiddelen is dit een kleine moeite. Dat lijkt misschien overdreven of klantonvriendelijk, maar als er ondanks een waarschuwing iets misgaat bij de uitvoering van de opdracht (en dat treedt vaak pas later aan het licht), dan heeft de klant er meestal geen belang bij om toe te geven dat hij de waarschuwing van de aannemer in de wind heeft geslagen. Dat leidt dan al snel tot een ontkenning van die waarschuwing of een verdraaiing van de inhoud daarvan.

En omdat er sprake is van een wettelijke plicht van de aannemer, rust in zo’n situatie ook de bewijslast en daarmee het bewijsrisico bij hem. Die wordt door zijn opdrachtgever dan beticht van wanprestatie (een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst), wat vervolgens vaak leidt tot opschorting van de betaling en/of het vorderen van  herstelwerkzaamheden en/of het vorderen van schadevergoeding of ontbinding van de aannemingsovereenkomst (waarbij reeds betaalde bedragen worden teruggevorderd en nog openstaande facturen niet meer worden betaald). Op zulke kwesties zit geen enkele aannemer te wachten; het voorkomen daarvan hoort ook bij goed ondernemerschap.

Marcel van der Zande
Procesjurist