FNV ZZP

In gebreke door niet in gebreke te stellen

In gebreke door niet in gebreke te stellen

In de rechtspraktijk wordt door menigeen de vraag gesteld of in alle gevallen een ingebrekestelling nodig is om je recht te kunnen halen. Die cruciale vraag speelde ook in een procedure bij de rechtbank Amsterdam.

The case
Een deurwaarderskantoor, met gefingeerde naam Mastbrussel, gaf de opdracht aan een interieurbedrijf om voor zijn nieuwe pand meerdere op maat gemaakte plantenbakken te leveren. Een hovenier, met gefingeerde naam Bankmeijer, kreeg de opdracht de hoeken van de bakken te voorzien van stalen/metalen frames. Weer een ander bedrijf werd verzocht de bakken te vullen met aarde en planten. Bankmeijer verzond een factuur ad ruim € 12.000,- naar Mastbrussel.

Kort na het vullen van de bakken met aarde en planten trad een scheuring op bij enkele hoeken van de bakken. Bankmeijer had daar direct op gewezen bij de deurwaarder die vervolgens een  bijeenkomst organiseerde met alle betrokken partijen op 2 mei 2016. Bankmeijer was echter verhinderd en had zich afgemeld.

De hovenier drong bij Mastbrussel op betaling van zijn factuur aan. Dat bleef uit. Wel schreef Mastbrussel op 8 juni 2016 dat er op 20 mei 2016 telefonisch overleg was geweest, dat er iets gedaan moest worden en dat de twee andere bedrijven zonder succes geprobeerd hadden het probleem op te lossen. De enige optie die volgens de deurwaarder nog overbleef, was het opnieuw maken van de bakken en het opnieuw plaatsen van de constructie. Dat alles kostte ruim € 9.500,-.  Mastbrussel vond dat de hovenier aansprakelijk is voor die schade.

Start procedure
Bankmeijer betwistte de schadeclaim. Hij dagvaardde de deurwaarder omdat zijn factuur onbetaald bleef. In de procedure bij de rechtbank presenteerde Mastbrussel zijn tegenvordering: de geclaimde schade van ruim € 9.500,-. Bankmeijer werd verweten dat de schade veroorzaakt was omdat hij de frames niet goed zou hebben bevestigd.

Beoordeling vordering hovenier
De kantonrechter vond dat de deurwaarder onvoldoende had betwist dat er door Bankmeijer werkzaamheden zijn verricht. Mastbrussel moest ook erkennen dat er was gewerkt op de dagen die op de factuur stonden en dat de hovenier ook door hem was toegelaten op zijn locatie.

Het standpunt dat Bankmeijer zijn werk niet goed zou hebben gedaan, betekende volgens de kantonrechter nog niet dat de deurwaarder op zichzelf bekeken ontslagen was van zijn betalingsverplichting. De factuur van de hovenier moest worden betaald. Uiteraard komt de stelling dat de hovenier wanprestatie heeft geleverd terug bij de tegenvordering van de deurwaarder.

Beoordeling tegenvordering deurwaarder
Bankmeijer gaf aan dat hij nooit in gebreke is gesteld en hem dus geen redelijke termijn is gegund om zo nodig zaken te herstellen. Daarom meent hij dat hij niet in verzuim is en niet schadeplichtig is.

Mastbrussel, die geen ingebrekestelling aan de hovenier had gestuurd, vond dat hij daarvan gegeven de omstandigheden mocht afzien en kon volstaan met alleen het aansprakelijk stellen van de hovenier voor de schade.

De kantonrechter brengt dan de hoofdregel in herinnering. Als nakoming van een overeenkomst niet - blijvend of tijdelijk - onmogelijk is, is voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding vereist dat de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:74 lid 2 BW). Dat is pas aan de orde als - terwijl de schuldenaar in gebreke is gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld - vervolgens nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW).

Verder zegt de rechter dat alleen als uit de houding van de hovenier was gebleken dat aanmaning nutteloos zou zijn, de deurwaarder had kunnen volstaan met een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (artikel 6:82 lid 2 BW).

De uitnodiging voor de bijeenkomst op 2 mei 2016 is voor de rechter geen alternatief voor een ingebrekestelling en ook de aansprakelijkheidstelling is daarvoor onvoldoende.

De afspraak op 2 mei 2016 had tot doel om naar aanleiding van de geconstateerde schade met alle betrokken partijen te spreken over een snelle oplossing. Bij deze stand van zaken kon Bankmeijer hieruit – redelijkerwijs - niet afleiden wat er van hem werd verwacht, laat staan dat zijn aanwezigheid cruciaal was in die zin dat van hem verwacht zou kunnen worden alsnog deugdelijk zijn werk te doen.

Daarbij speelt een rol dat Bankmeijer de schade zelf heeft gemeld en de deurwaarder had erkend dat er vóór en ná 2 mei 2016 tussen partijen onderling (telefonisch) contact was geweest. Uit zijn afwezigheid (met bericht van afmelding) op 2 mei 2016 kan dus niet zonder meer worden afgeleid dat aanmanen zinloos zou zijn geweest.

Tijdsverloop
Een uitnodiging aan de hovenier om erbij te zijn als op 17 juni 2016 nieuwe bakken geleverd zouden worden en herstelwerkzaamheden aan enkele bakken zouden plaatsvinden, maakt dat niet anders omdat de schriftelijke aansprakelijkstelling van Mastbrussel op dat moment reeds had plaatsgevonden, te weten op 8 juni 2016, zonder dat aan de hovenier daarbij een redelijke termijn tot nakoming was gegeven. De rechter vond niet dat op dat moment uit de houding van de hovenier bleek dat aanmaning nutteloos zou zijn. Daarom mocht de deurwaarder niet op die grond afzien van een schriftelijke aanmaning met een redelijke nakomingstermijn (ingebrekestelling).

Mastbrussel gooide het ook over de boeg dat sprake was van een haastklus gezien de verhuisdatum en de reeds opgetreden vertraging aan de zijde van de hovenier. Nee, zegt de rechter, er is geen fatale termijn gesteld en er is te weinig aangevoerd om te kunnen aannemen dat nakoming door de hovenier wegens het tijdsverloop blijvend onmogelijk was.

De verhuisdatum van de deurwaarder was op 16-17 april 2016 (eind week 15). Bankmeijer heeft in week 16 geconstateerd en bij deurwaarder gemeld dat de bakken, waarop de frames reeds waren aangebracht, aan het wijken waren. De deurwaarder heeft daarop de schade bij de betrokken partijen onder de aandacht gebracht en hen, dus ook Bankmeijer, verzocht om op 2 mei 2016 aanwezig te zijn om te kijken naar een oplossing. Blijkens de brief van de deurwaarder van 8 juni 2016 hebben in week 18 en 19 de twee andere bedrijven bekeken of herstel ter plekke plaats kon vinden, hetgeen niet het geval bleek, waarna de bakken zijn meegenomen door één van de bedrijven voor herstel in diens werkplaats.

Mastbrussel had gemeld dat op 24 juni 2016 nieuwe bakken geleverd zijn en dat nog enkele herstelwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Gelet op de verstreken tijd (ruim twee maanden) nadat de schade is ontdekt tot het moment waarop de deurwaarder actie ondernam, waarbij de deurwaarder nota bene zelf ook nog uitging van de mogelijkheid tot herstel, heeft de deurwaarder volgens de rechter onvoldoende aangetoond dat de hovenier door het tijdsverloop zijn verplichtingen niet kon nakomen.

Onherstelbare schade?
De deurwaarder stelde ook dat na onderzoek door het interieurbedrijf is gebleken dat de bakken onherstelbaar beschadigd waren. Herstel zou zoveel werk en kosten met zich zou meebrengen dat, kosten en baten afwegend, het maken van nieuwe bakken voordeliger zou zijn.

De kantonrechter stelt dan vast dat die conclusie blijkens de gang van zaken pas werd getrokken nadat de andere betrokken partijen reeds ter plaatse herstelpogingen hadden gedaan, en dat deze conclusie bovendien niet gold voor álle beschadigde bakken.

Daarmee staat niet vast dat nakoming door Bankmeijer blijvend onmogelijk was geworden. Zo wordt de eindconclusie van de rechter dat de situatie van blijvend onmogelijke nakoming door de hovenier, waarin ingevolge artikel 6:74 lid 2 BW verzuim geen voorwaarde is voor schadeplichtigheid, niet aan de orde is. Bankmeijer hoeft de schade van de deurwaarder dan ook niet te vergoeden.

De vordering van Bankmeijer werd toegewezen en de tegenvordering van de deurwaarder werd afgewezen. Zo kwam de rechter ook niet toe aan de vraag of de schade überhaupt wel aan de hovenier was te wijten.

Moraal van het verhaal
Fataal voor de deurwaarder was dat hij Bankmeijer niet schriftelijk had gemaand om herstel te plegen binnen een redelijke termijn. Dit nog los van de vraag of het aan de Bankmeijer lag dat er iets mis was gegaan. Het was anders kunnen lopen als nakoming van de overeenkomst door de hovenier blijvend onmogelijk was geworden. Als dus – op het moment dat een fout wordt gezien – niet zeker is dat de andere partij niet in staat zal zijn om zijn verplichtingen alsnog na te komen, is dus van essentieel belang dat u de andere partij schriftelijk aanmaant het geconstateerde gebrek binnen een redelijke termijn te herstellen. Doet hij/zij dat vervolgens niet binnen die termijn dan is hij/zij in verzuim en kan schade worden geclaimd.

mr. Ewald van Sark
procesjurist FNV Zelfstandigen 

Ewald van Sark

Jurist FNV Zelfstandigen

Laat een reactie achter
Verzend mijn bericht

Wij gebruiken cookies om uw gebruikerservaring te verbeteren.

Afwijzen
Ga verder