FNV ZZP

Dankzij belemmeringsverbod geen non-concurrentie- of relatiebeding meer voor zzp'er?

Dankzij belemmeringsverbod geen non-concurrentie- of relatiebeding meer voor zzp'er?

Wanneer een werknemer via een uitzendbureau bij een werkgever werkt en deze werkgever hem na afloop rechtstreeks in dienst wil nemen, kan dit omdat artikel 9a van de 'Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs' (Waadi) bepaalt dat een werknemer daarin niet belemmerd mag worden. In zijn arrest van 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:689) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of artikel 9a van de Waadi mogelijk ook van toepassing is op de uitzendkracht die na afloop als zzp ‘er wil gaan werken voor de partij waar hij feitelijk als uitzendkracht werkzaam was.

Eiser in cassatie is een BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige en per 1 januari 2014 (via een intermediair genaamd FOH, verweerder in cassatie), gedetacheerd bij een huisartsenpraktijk en psychiatrieprakrijk. In de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentie- en relatiebeding opgenomen.

In april 2015 besluit de verpleegkundige de arbeidsovereenkomst met FOH op te zeggen omdat hij vindt dat de directie van FOH niet deugt en misbruik maakt van de kwetsbaarheid van cliënten en naaste collega’s. Hij besluit als zzp ‘er verder te gaan en schrijft zich nog voor het einde van de arbeidsovereenkomst met FOH in met een eenmanszaak in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Ook de huisartsenpraktijk, de klant van FOH, wilde niet meer verder met FOH, maar wel nog met de verpleegkundige als zzp’er. De verpleegkundige start een kort geding om schorsing en vernietiging van het non-concurrentie- en relatiebeding te vorderen. In eerste aanleg mislukt dat, maar bij het gerechtshof heeft de verpleegkundige meer succes, hoewel het gerechtshof niets wil weten van het toepassen van artikel 9a Waadi waardoor het non-concurrentie- en relatiebeding nietig zou worden verklaard. Het gerechtshof stelt dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi alleen ziet op situatie waarin de klant van FOH de verpleegkundige na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst wil nemen. Nu de verpleegkundige als zzp’er de werkzaamheden wil voortzetten is daarvan geen sprake.

De Hoge Raad ziet het anders. Artikel 9a Waadi is namelijk in 2012 ingevoerd ter implementatie van artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG). Omdat de wetgever heeft beoogd artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht, moet artikel 9a Waadi op dezelfde wijze als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn worden uitgelegd.

Artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn luidt: “2. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.

Dit lid laat regelingen volgens welke uitzendondernemingen een redelijke vergoeding ontvangen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten onverlet.”

In de richtlijn wordt het begrip ‘uitzendkracht’ omschreven als “een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau ten einde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken.”

Het belemmeringsverbod in de richtlijn heeft dus niet alleen betrekking op een arbeidsovereenkomst, maar ook op ‘een arbeidsverhouding’.

Uit het arrest-Ruhrlandklinik blijkt, dat naar vaste rechtspraak van het HvJEU sprake is van een arbeidsverhouding, als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn.

Het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi ziet dus niet alleen op de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, maar ook op een arbeidsverhouding. Het gerechtshof heeft dus een onjuiste uitleg gegeven aan artikel 9a Waadi door het belemmeringsverbod te beperken tot het geval dat de verpleegkundige in dienst treedt bij de klant. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof en verwijst het geding naar een ander gerechtshof teneinde te bepalen of er sprake is van een arbeidsverhouding tussen de verpleegkundige en de voormalig klant van FOH.

Op dit moment is dus nog ongewis of het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi van toepassing is op zzp’ers die een non-concurrentie- en relatiebeding in hun arbeidsovereenkomst hadden staan. Enkel wanneer er sprake is van een arbeidsverhouding tussen de zzp'er en de opdrachtgever geldt het belemmeringsverbod en kan de zzp'er met succes uit onder het non-concurrentie- en relatiebeding uit zijn arbeidsovereenkomst.

Gezagsverhouding en Wet DBA
Echter, wil er sprake zijn van een arbeidsverhouding dan moet de zzp'er ‘onder leiding van een ander (de opdrachtgever) prestaties leveren’. Het werken zonder leiding of toezicht oftewel zonder aanwezigheid van gezag is nu juist één van de kenmerken van (fiscaal) ondernemerschap. Wil de zzp'er zich beroepen op het belemmeringsverbod dan moet hij dus betogen dat er sprake is van een gezagsverhouding tussen hem en zijn opdrachtgever.

Mogelijk wringt dit betoog met de wens van de zelfstandige en opdrachtgever om de arbeidsrelatie aan te merken als niet-inhoudingsplichtig in het kader van de Wet DBA. Hoewel uit diverse arresten blijkt dat de Nederlandse en Europese begrippenkaders naast elkaar bestaan, is voor te stellen dat een zzp’er vanwege de Wet DBA huiverig is om te stellen dat er sprake is van een gezagsverhouding.

In het kader van de Wet DBA zijn er thans een drietal criteria, te weten loon, de afwezigheid van gezag en vrije vervanging, op grond waarvan de belastingdienst beoordeelt of de arbeidsrelatie tussen zzp ‘er en opdrachtgever inhoudingsplichtig is. Het is voor het aannemen van een niet-inhoudingsplichtige arbeidsrelatie voldoende dat er aan één van deze drie criteria wordt voldaan. Wanneer de zzp’er zich (ook) vrij mag laten vervangen, hoeft de stelling dat er ‘onder leiding van een ander’ wordt gewerkt en er dus sprake is van een arbeidsverhouding, niet het risico op te leveren dat de arbeidsrelatie hierdoor door de belastingdienst alsnog als inhoudingsplichtig wordt bestempeld.

Wanneer er door de zzp'er wordt gewerkt via bemiddelaars met gebruikmaking van het zogenaamde ‘tussenkomstmodel’ speelt het onderwerp gezag wel een grote rol. Het tussenkomstmodel is immers gebaseerd op enerzijds de afwezigheid van gezag en anderzijds een aantal ondernemerskenmerken/criteria voor zelfstandig ondernemerschap in fiscale zin. Nu een algemeen model ‘tussenkomst vrije vervanging’ ontbreekt, is voor te stellen dat zzp’ers die zich laten bemiddelen minder snel een beroep willen doen op artikel 9a Waadi door te stellen dat er sprake is van ‘onder leiding van een ander (de opdrachtgever) prestaties leveren’ en dus een arbeidsverhouding.

Of dit arrest in de praktijk tot gevolg zal hebben dat veel zzp’ers gaan betogen een arbeidsverhouding met hun opdrachtgever te hebben is mede gelet op het bestaan van de Wet DBA de vraag.

Juliët Limburg

Jurist FNV Zelfstandigen

Laat een reactie achter
Verzend mijn bericht