FNV ZZP

Wat denkt/schrijft (de commissie) Boot?

Wat denkt/schrijft (de commissie) Boot?

Op 7 april 2016 is de Commissie (Model)overeenkomsten Wet DBA ingesteld en zijn de vijf leden ervan benoemd. De Commissie doet onderzoek naar de juistheid van (model)overeenkomsten die door de Belastingdienst zijn beoordeeld en toetst ze aan het huidige wettelijk kader..

Naar aanleiding van de bevindingen en conclusies kan de Commissie aanbevelingen doen. De Commissie bepaalt zelf hoeveel (model)overeenkomsten zij wenst te beoordelen om een verantwoorde uitspraak te kunnen doen over de kwaliteit van de beoordelingen door de Belastingdienst.

Voorzitter van de commissie is prof. mr. Gerrard Boot, onder meer raadsheer van het gerechtshof Amsterdam. In de Tweede Kamer werd in het laatste debat over de Wet DBA al gesproken over de commissie Boot. Hoewel niet verwacht mag worden dat hij de volledige lead heeft bij de eindbeoordeling van de Commissie, is wel interessant om te kijken naar wat hij de afgelopen jaren heeft gepubliceerd over de rechtspositie van zzp'ers/opdrachtnemers. Daarbij kan in het kader van deze blog maar een kleine selectie worden gemaakt.

Proefschrift ‘Arbeidsrechtelijke bescherming’ 2005
In zijn proefschrift 'Arbeidsrechtelijke bescherming' uit 2005 besteedt hij aandacht aan de bescherming van de opdrachtnemer.

Vanuit de gedachte van ongelijkheidscompensatie – grondslag van het arbeidsrecht - is er volgens Boot reden de afhankelijke opdrachtnemer meer bescherming te bieden dan in 2005 het geval was. Hij definieert de afhankelijke opdrachtnemer als de persoon die op uur-basis minder verdient dan tweemaal het Wettelijk minimumloon. Boot vindt dan dat als er niet gewerkt kan worden om redenen die in de risicosfeer van de opdrachtgever liggen, de afhankelijke opdrachtnemer aanspraak op doorbetaling van loon (vergelijkbaar met art. 7:628 BW) zou moeten te krijgen.

De afhankelijke opdrachtnemer zou verder volgens Boot niet aansprakelijk mogen worden geacht voor schade door hem veroorzaakt, tenzij bij opzet of bewuste roekeloosheid of wanneer de opdrachtnemer hiervoor verzekerd is. In de visie van Boot moeten de door de opdrachtgever te hanteren opzegtermijnen wettelijk worden vastgelegd (en ten opzichte van de praktijk worden verlengd).

Voor de onafhankelijke opdrachtnemer zou vanuit diezelfde beschermingsgedachte volgens Boot een regime moeten gelden van regelend recht, waarvan dus in overleg kan worden afgeweken. Ook tegenover de onafhankelijke opdrachtnemer moet - als het aan Boot ligt - bij een langduriger relatie (van meer dan drie maanden) bij opzegging door de opdrachtgever een opzegtermijn in acht worden genomen.

In zijn proefschrift schreef Boot ook dat vanwege onvoldoende rechtszekerheid het onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst op andere wijze zou moeten worden gemaakt. Als onderscheidend criterium acht Boot de ‘gezagsverhouding’ - een onderwerp dat ook in elke modelovereenkomst speelt - niet geschikt. Voor Boot zou wel geschikt kunnen zijn een criterium waarbij in sterke mate wordt aangeknoopt bij de door de werkende op bepaalde criteria te verkrijgen zelfstandigheidsverklaring. Degene in bezit van zo’n zelfstandigheidsverklaring werkt in beginsel op basis van een opdrachtovereenkomst, tenzij expliciet een arbeidsovereenkomst wordt overeengekomen. We spreken over 2005 als Boot dat schrijft.

Oratie 2012
In zijn oratie (redevoering bij aanvaarding van de functie van hoogleraar) pleitte Boot in 2012 voor een verandering bij de toets voor de VAR-WUO. 

Ten eerste vindt Boot dat een inkomensondergrens zou moeten worden gehanteerd voor het verkrijgen van zelfstandigenaftrek, en dat als een zzp'er structureel dat inkomensniveau niet haalt en dus geen zelfstandigenaftrek krijgt, hij ook geen VAR-WUO zou moeten krijgen. Dan zou de overeenkomst waarmee hij werkt aan te merken zijn als arbeidsovereenkomst.

Voor afgifte van een VAR-WUO acht Boot het genieten van genoemde zelfstandigenaftrek een belangrijk startpunt. Verder zou aan een aantal concrete vraagpunten kunnen worden getoetst, zoals het aantal opdrachtgevers en de financiële afhankelijkheid daarvan.

In de derde plaats zouden volgens Boot ook anderen een rol kunnen spelen bij de totstandkoming van het per branche op te stellen beleid voor de afgifte van de VAR-WUO’s. Dat kunnen zowel ministeries zijn, als ook de sociale partners. Een sectorale aanpak dus, waarbij afhankelijk van de branche andere eisen zou kunnen worden gesteld aan de afgifte van een VAR-WUO.

Op deze manier vindt voorafgaand aan de VAR-WUO een zodanige toets plaats dat misbruik kan worden voorkomen. Boot noemt dat een inhoudelijk getoetste VAR-WUO. Anders gezegd: wanneer een zzp'er zo’n inhoudelijke VAR-WUO toont en met de opdrachtgever een opdrachtovereenkomst aangaat, dan zal een claim achteraf van deze zzp'er dat de relatie toch een arbeidsovereenkomst was - uitzonderingen daargelaten - niet behoren te worden toegewezen. Het niet-overleggen van een dergelijke VAR-WUO is daarentegen voor Boot een sterke indicatie voor een arbeidsovereenkomst.

Hij refereert in zijn oratie 2012 aan een Engels voorbeeld, waarbij opdrachtgever en opdrachtnemer gezamenlijk een zelfstandigheidverklaring invullen. Per stap vertelt de computer of dat gaat leiden tot het afgeven van een verklaring of niet. Partijen kunnen de antwoorden dus zo wijzigen dat er een zelfstandigheidverklaring uitrolt. Dat voorbeeld komt overeen met de eerder voorgestelde en weer ingetrokken web-module.

Artikel ‘Arbeidsrechtelijke bescherming van afhankelijke zzp-er’ 2012
Kort na zijn oratie werkt Boot – in een artikel in oktober 2012 - de door hem gewenste VAR-regeling nog iets uit door te spreken over een zwaarder getoetste VAR-WUO die hij ZVAR noemt.
Mensen die werken zonder zo’n ZVAR werken, werken dan voor Boot in een arbeidsovereenkomst. Het toetsingskader van de ZVAR zou dan, per branche, tezamen met de sociale partners en belanghebbende ministeries moeten worden vastgesteld. Hij acht een branche-gebonden oplossing onontkoombaar. De situaties in verschillende branches verschillen zo veel van elkaar, dat één standaardoplossing om de positie van de afhankelijke zzp’ers te verbeteren, niet goed is te realiseren.

Artikel ‘Schijnzelfstandigen: de rekenaar, de wetgever en de rechter’ 2016
Op 17 april 2016, kort na zijn benoeming als voorzitter van de Commissie, verscheen laatstgenoemd artikel van Boot. Mogelijk was de eindversie van het artikel al gereed voor zijn benoeming.

Daarin borduurt hij voort op zijn concept van de afhankelijke opdrachtnemer. Hij schetst dat de rechter aan schijnzelfstandigen/afhankelijke zelfstandigen op twee manieren meer arbeidsrechtelijke bescherming zou kunnen toekennen dan zij nu hebben: (1) hun contract kan worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst met alle arbeidsrechtelijke bescherming van dien; of (2) hun contract blijft aangemerkt als opdrachtovereenkomst, maar er wordt een nadere invulling gegeven aan de daarbij behorende rechtsbescherming.

Hij ziet wel dat dat leidt tot een ‘alles of niks’ uitkomst, met tal van vervolgvragen. Vragen over de mate van afhankelijkheid, van een gebrek aan extra flexibiliteit of vrijheid, dan wel van een gezagsverhouding zullen van geval tot geval moeten worden bekeken.

Hij vindt een oplossing om (afhankelijke) opdrachtnemers extra contractuele bescherming te bieden, passen in een recente ontwikkeling waarbij aan consumenten sterke rechtsbescherming wordt toegekend. Hij noemt opnieuw een minimaal in acht te nemen opzegtermijn. Daarnaast noemt hij in bepaalde gevallen, als een duidelijke verwachting is gewekt over een langdurend contract, of door opdrachtnemer bijzondere kosten zijn gemaakt, de optie van een (eventueel enigszins gestandaardiseerde) toe te kennen vergoeding. 

Boot erkent dat een echt simpele oplossing niet voorhanden is. Als de wetgever erin zou slagen tot een evenwichtig model voor arbeidsrelaties te komen, inclusief daarbij behorende bescherming, dan is dat natuurlijk prima. De rechtspraak kan daarbij een helpende hand bieden, aldus Boot.

Conclusie
De opdracht van de Commissie is helder en kent zijn grenzen; het toetsen van modelovereenkomsten aan het wettelijk kader. Wat kunnen we van de Commissie verwachten? Aan een volledige voorspelling waag ik mij niet. Dat Boot zelf de ‘gezagsverhouding’ niet geschikt acht als onderscheidend criterium tussen de arbeidsovereenkomst en de opdrachtovereenkomst, springt in het oog. Dit omdat de ‘gezagsverhouding’ wél integraal onderdeel uitmaakt van het wettelijk kader en als onderwerp in modelovereenkomsten terugkomt. Ik verwacht daarom dat daarover door de Commissie zeker iets gezegd zal worden.

Boot erkent dat er geen simpele oplossingen voorhanden zijn; ik mag aannemen dat dat ook zal doorademen in het rapport van de commissie dat in december verwacht wordt. Ik ben benieuwd. 

Ewald van Sark

Jurist FNV Zelfstandigen

Laat een reactie achter
Verzend mijn bericht