Modelovereenkomst ‘geen werkgeversgezag’ vraagt vaak om een uitgebreide opdrachtomschrijving

De juridische afdeling van FNV Zelfstandigen beoordeelt voor haar leden of contracten voldoen aan de door de Belastingdienst goedgekeurde modelcontracten in het kader van de Wet DBA. In de praktijk contracteren veel zzp’ers op basis van de algemene modelovereenkomst ‘geen werkgeversgezag’ (model nr. 9015550000-06-2 of 90515112643-1). Ons valt op dat de werkzaamheden die de zzp’er voor de opdrachtgever gaat verrichten, vaak heel summier in artikel 1 van die overeenkomst worden beschreven, terwijl dat toch de kern van de overeenkomst betreft.

Die omschrijving is in een aantal gevallen zo summier, dat op basis daarvan voor een buitenstaander (en dat is in dit geval dus ook de Belastingdienst die de betreffende arbeidsrelatie op enig moment kan controleren) helemaal niet duidelijk is wat die zzp’er nou concreet voor zijn opdrachtgever doet of gaat doen. Op basis van het papieren contract zouden eigenlijk altijd de volgende vragen helder moeten kunnen worden beantwoord:

-wat? Dit betreft de concrete inhoud van de werkzaamheden: welke dienst of welk product levert de zzp’er aan de opdrachtgever?

-waar? Dit betreft de locatie van de werkzaamheden (bijvoorbeeld ten kantore van de opdrachtgever, ten kantore van de zzp’er of ter vrije bepaling van de zzp’er).

-wanneer? Dit betreft de duur van de werkzaamheden (bijvoorbeeld gedurende 3 maanden, maximaal 5 dagen per week, maximaal 8 uur per dag) en het tijdstip van de werkzaamheden (bijvoorbeeld tijdens kantoortijden van de opdrachtgever of ter vrije bepaling van de zzp’er).

-hoe? Op welke wijze worden de  werkzaamheden uitgevoerd? Moet bijvoorbeeld  aan de hand van de beoordeling van interne bedrijfsgegevens en gesprekken met werknemers/leidinggevenden een rapport wordt opgesteld met een concrete analyse van de bestaande kostenstructuur, met concrete voorstellen voor aanpassing daarvan en met concrete  aanbevelingen over kostenbesparende maatregelen? Moet de uitvoering van de opdracht tussentijds worden geëvalueerd? Zo ja,  met wie en wat zijn de evaluatiemomenten? Moet de zzp’er tussentijds rapporteren over de uitvoering van de opdracht? Zo ja, aan wie, hoe vaak en op welke wijze?  Moet de zzp’er  bepaalde vergaderingen bijwonen?

-met wie? Moet er worden  samengewerkt met andere zzp’ers, personeel in loondienst (w.o. leidinggevenden)?

-speciale bevoegdheden? Heeft de zzp’er toegang tot bepaalde afgeschermde bedrijfsinformatie/-bestanden (bijvoorbeeld personeelsdossiers)?

-eigen financieel budget? Krijgt de zzp’er op voorhand een  eigen financieel  budget om noodzakelijke onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht uit te kunnen betalen? 

Dichtbij werkgeversgezag
Als het contract onvoldoende duidelijkheid biedt over de concrete werkzaamheden en de wijze van uitvoering (dat betreft dus men name de vragen wat? en hoe?), is dat niet zonder risico, want als de opdracht niet helder en uitvoerig is beschreven, dan impliceert dat bijna automatisch dat de zzp’er afhankelijk is van nadere aanwijzingen en instructies van die opdrachtgever om aan de slag te kunnen gaan of te kunnen blijven. En dat komt dan wel dichtbij de uitoefening van werkgeversgezag behorend bij een arbeidsovereenkomst, wat partijen nou juist niet willen.

Geen zeggenschap opdrachtgever
Als we in de algemene modelovereenkomst ‘geen werkgeversgezag’ kijken naar de kernbepalingen voor het ontbreken van werkgeversgezag, dan gaat het er vooral om dat de opdrachtgever géén zeggenschap heeft over de werkzaamheden van de zzp’er; die is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig, kortom die is vrij de werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van de opdrachtgever uit te voeren. Voorop blijft natuurlijk  staan dat de opdrachtgever de klant is van de zzp’er en dat de opdrachtgever in eerste instantie bepaalt welk product of welke dienst hij door die zzp’er geleverd wil krijgen en op welke wijze.

Zzp'er loslaten?
Het komt er bij de algemene modelovereenkomst ‘geen werkgeversgezag’  dus op neer dat de opdrachtgever, op het moment dat hij met de zzp’er overeenstemming heeft bereikt over de inhoud en de uitvoering van de opdracht, de zzp’er eigenlijk helemaal los moet laten en zijn eigen gang moet laten gaan. Je zou denken dat zo’n opdrachtgever dat alleen maar doet, zeker als het gaat om dienstverlening voor een langere periode als hij heel nauwkeurig voormelde vragen met de zzp'er heeft uitgewerkt in de overeenkomst, maar dat blijkt in de praktijk toch vaak niet het geval. Wellicht vinden partijen dat onnodig of onpraktisch (bijvoorbeeld omdat ze al eerder met elkaar hebben gewerkt en weten wat ze van elkaar kunnen verwachten), kost het teveel tijd of moeite, of weet de opdrachtgever nog helemaal niet wat hij nou uiteindelijk verwacht van de zzp’er (zo van: ‘we beginnen gewoon en dan zien we wel waar we uitkomen’).

Niet heel geloofwaardig
Het is echter duidelijk  dat wanneer de overeengekomen prestatie (gedeeltelijk) onbepaald is, eenzijdige aanwijzingen en instructies van de opdrachtgever nodig zijn om de verplichtingen van de zzp’er nader te concretiseren. En dat is nou juist kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst (die partijen dus níet met elkaar willen sluiten). Een werknemer is dan ook nog verplicht is om aan die instructies gevolg te geven, maar voor een zzp’er geldt in feite natuurlijk niets anders in de situatie dat hij al een overeenkomst heeft gesloten met zijn opdrachtgever, maar die opdracht nadere invulling behoeft op basis van eenzijdige instructies van diezelfde opdrachtgever. Het mogelijke argument van de zzp’er dat hij te allen tijde gerechtigd is om die instructies naast zich neer te leggen komt dan niet heel geloofwaardig over (zo van: ‘ik aanvaard eerst een ‘open’ opdracht, en daarna bepaal ik, op basis van de nadere instructies van mijn opdrachtgever, of ik hem kán en wíl uitvoeren’).

Geen dwingende aanwijzingen
Bij gebruik van de modelovereenkomst ‘geen werkgeversgezag’ kunnen partijen de uitvoering van de opdracht c.q. de weg naar het beoogde eindresultaat  natuurlijk tussentijds evalueren, maar de opdrachtgever mag in dat verband geen dwingende aanwijzingen geven aan de zzp-er over die uitvoering, immers dan gaat hij alsnog werkgeversgezag uitoefenen (wat dus niet mag volgens dat  modelcontract). De zzp’er kan wel de wijze van uitvoering aanpassen op basis van een daartoe strekkend verzoek van de opdrachtgever, maar hij bepaalt zèlf of hij aan dat verzoek zal voldoen.  De opdrachtgever mag wel  tussentijds (verantwoorde) aanwijzingen geven over het te bereiken resultaat (hij is immers de klant van de zzp’er en hij bepaalt als zodanig waarvoor hij die zzp-er inhuurt), maar als hij niet gelukkig is met de wijze van uitvoering door de zzp’er en die zzp’er vasthoudt aan zijn eigen werkwijze, dan rest die opdrachtgever niets anders dan de opdracht met de zzp’er tussentijds te beëindigen (door middel van opzegging). In zo’n situatie  is uitdrukkelijk  géén sprake van een toerekenbare  tekortkoming (wanprestatie) van de zzp’er.  De opdrachtgever is te allen tijde gerechtigd om op te zeggen, los van de vraag of hij schadeplichtig is jegens de zzp’er vanwege die opzegging.

Conclusie: besteed voldoende aandacht aan de invulling van artikel 1 in de modelovereenkomst ‘geen werkgeversgezag’, opdat ook de Belastingdienst op basis van het papieren contract kan beoordelen wat partijen  van elkaar kunnen en mogen verwachten en het ontbreken van werkgeversgezag daadwerkelijk door de Belastingdienst kan worden aangenomen. Het risico op naheffing wordt daarmee beperkt. Bedenk wel dat de Belastingdienst  in geval van controle altijd zal toetsen of de praktijk in overeenstemming is met de afspraken op papier. Het kan handig zijn om de invulling van  artikel 1 op te nemen in een bijlage bij de overeenkomst en in dat artikel daarnaar te verwijzen. Die  bijlage kan dan een min of meer vast format hebben, gebaseerd op de hierboven genoemde  vragen. Let er wel op dat ook die bijlage door partijen wordt ondertekend of geparafeerd.